Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4201 de 27 de Noviembre de 2000

Fundamentos

Doña María Socorro Bazarra Varela, Secretaria de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso nº 4201-97

RF-A

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNANDEZ

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ

ILMA. SRA. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

A Coruña, a veintisiete de noviembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación nº 4201-97 interpuesto por D. FRANCISCO F contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm tres de Vigo siendo Ponente el ILMO. SR. D. ELIAS LÓPEZ PAZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos nº 265-97 se presentó demanda por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO en indemnización de Desempleo siendo demandado el D. FRANCISCO F en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 9 de julio de 1997 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- Que con fecha de 3/6/1993 el demandado Francisco F, solicitó ante el Instituto Nacional de Empleo prestaciones por desempleo, que le fueron reconocidas por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de fecha 18/6/1993, sobre un período de ocupación cotizado de 457 días, que generan una prestación de 180 días y una base reguladora de 1.775 ptas/día con 34 días consumidos.- 2º.- Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de fecha 14/1/1994 le fue reconocido al demandado subsidio por agotamiento de prestación contributiva, generando un derecho de 720 días por el período del 2/12/1993 al 2 8/1/1995 sobre una base regula- dora de 2-090 ptas/día.- 3º.- Que el Instituto Nacional de Empleo abonó al demandado la prestación por desempleo desde el 3/6/1993 hasta el 28/10/1993 y el subsidio por desempleo desde el 29/11/1995, ascendiendo a una cuantía total de 1.390.039 ptas.- 4º.- Que según certificación expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 9/9/1993 que obra en el expediente administrativo, el demandando percibía pensión de Invalidez Permanente Total, con efectos de 20/1/1993, derivada de la contingencia de accidente no laboral.- 5 - Que con fecha de 28/4/1997 por el Instituto Nacional de Empleo se presentó demanda ante esta jurisdicción social de revocación del reconocimiento de prestaciones por desempleo, solicitando que se revoque la concesión de prestaciones por desempleo efectuadas el 18/6/1993 y el 14/1/1994 por el Instituto Nacional de Empleo de las prestaciones indebidamente percibidas y que ascienden a la cantidad de 1.390.0399 ptas.- 6 - En la tramitación de los presentes autos se han observado las formalidades legales del Procedimiento, a excepción del término para dictar sentencia, dado el excesivo volumen de asuntos existentes en este Juzgado, así como la existencia de asuntos urgentes de carácter preferente."

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, contra D. FRANCISCO F debo declarar y declaro que procede revocar la concesión de prestaciones por desempleo efectuadas el 18/6/1993 y el 14/1/1994 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a favor de Francisco Franco Lamas y condenando a éste a la devolución al Instituto Nacional de Empleo de las prestaciones indebidamente percibidas y que asciende a la cantidad de 1.390.039 pesetas.

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandado no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de Empleo, declaró que procedía revocar la concesión de prestaciones por desempleo reconocidas a favor del demandado D. Francisco Franco Lamas, condenando a éste a la devolución el INEM de la cantidad de 1.390.039 ptas. interpone recurso la representación letrada del demandado al objeto de obtener su revocación, invocando al efecto por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, la revisión de los hechos declarados probados y el examen de la normativa jurídica aplicada por la Sentencia recurrida.

      SEGUNDO.- La revisión de hechos pretendida se ciñe a la modificación del hecho probado cuarto, y a su sustitución por otro con el siguiente contenido:

      "Cuarto: Que con la documentación aportada por el demandado cuando solicitó las prestaciones contributivas por desempleo el 3.6.93 figura su tarjeta de la Seguridad Social en la que consta su condición de pensionista y el parte de alta de I.L.T. de fecha 29.4.93 en el que figura que le fue reconocida la pensión de Invalidez Permanente Total por resolución del INSS de 12.3.93, y en dicho parte de baja figura que está de baja por accidente no laboral desde el 24.5.90 que asimismo consta en la documentación aportada el 3.6.93 como último contrato del actor el trabajado desde el L319 al 31.5,90 para la Empresa J. Daniel García Cabaleiro. También consta en el expediente administrativo tramitado por la solicitud del demandado de fecha 2.12.93 de las prestaciones asistenciales por agotamiento de las contributivas por desempleo, que el demandado Francisco Franco Lamas hizo constar en el modelo PR-123 de declaración de rentas familiares, que viene percibiendo una pensión mensual de 21.951 pts volviendo a aportar fotocopia de la cartilla de la S.S. donde consta su condición de pensionista, y según certificación expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 9.9.93 que también obra en el expediente administrado el demandado percibía pensión de I.P. Total con efectos de 20.1.93 derivada de accidente no laboral".

      El motivo debe ser acogido por la Sala, porque en la documental en que se sustenta la revisión: folio 21 y 22, 38, 39, 44, 46 y 50, constan con exactitud todas las circunstancias fácticas que se pretenden incluir en el relato probatorio, si bien en el hecho probado que se modifica ya se hacía referencia a una certificación expedida por el INSS con fecha 9/9/93, según la cual el demandado percibía pensión de Invalidez Permanente Total, con efectos de 20/11/1993, derivada de la contingencia de accidente no laboral, constando dicha circunstancia en el expediente administrativo tramitado por el INEM.

      TERCERO.- En sede jurídica sustantiva, la parte demandada-recurrente, por el cauce procesal correspondiente, articula dos motivos de Suplicación. En el primero se denuncia infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 16 del RD625/1985 de 2 de abril, alegándose por dicha parte que en la fecha de reconocimiento de prestaciones al demandado, la cuestión sobre la compatibilidad o no de las mismas con las de IPTotal, no era un tema pacifico en la jurisprudencia, que se resolvió a favor de la incompatibilidad por Sentencia del T.S. de 26-2-97, por lo que las resoluciones del INEM deben dejarse intactas.

      Y en el segundo de los motivos denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 43.1 del TRLGSS y de la doctrina jurisprudencial, citando Sentencias del Tribunal Supremo que aplican el plazo de prescripción de tres meses en supuestos excepcionales, entre otros, cuando concurre error de la Entidad Gestora, o demora en la advertencia del error.

      Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, con las modificaciones introducidas por vía revisoria, lo acaecido puede resumirse del modo siguiente: A) El demandado Francisco Franco Lamas solicitó el 3-6-93 prestaciones por desempleo que le fueron reconocidas por resolución de la Dirección Provincial del INEM de fecha 18-6-93 por un período de 180 días. B) Agotadas dichas prestaciones contributivas, el demandado solicita y obtiene el reconocimiento del subsidio asistencial por resolución del INEM de 14-1-94, y durante el período 29-11-93 hasta el 28-11-93. C) El INEM abonó al demandado por ambos conceptos (prestación y subsidio) 1.390.039 pesetas. D) En la documentación aportada por el citado demandado y que figuraba en el expediente administrativo tramitado por el INEM, constaba su tarjeta de afiliación a la Seguridad Social con la expresión "pensionista"; figuraba también parte de alta de I.L.T de fecha 29.4.93 en el que constaba que al demandado le había sido reconocida la pensión de IPTotal en fecha 12-3-93 y la fecha de baja laboral y la contingencia. También figuraba que el recurrente había hecho constar en el modelo PR-123 de declaración de rentas familiares, que viene percibiendo una pensión mensual por importe de 21.451 pesetas, y asimismo constaba certificación del INSS expedida con fecha 9-9-93, acreditativa de que el demandado percibía pensión de IPTotal con efectos de 20.1.93 derivada de accidente no laboral.

      A la vista de las circunstancias fácticas expuestas, la cuestión litigiosa se centra en determinar sobre la compatibilidad de las prestaciones percibidas por el demandado; y, subsidiariamente para el caso de incompatibilidad de las mismas, cual ha de ser el alcance temporal de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, bien la prescripción general de cinco años (que aplicó la juzgadora de instancia, por no apreciar la concurrencia de ninguno de los supuestos excepcionales que limitan dicho alcance general) o si, por el contrario, a la vista de las especiales circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, de buena fe del beneficiario y retraso o demora injustificable de la Entidad Gestora, ese alcance temporal de la devolución se puede limitar a los tres meses.

      En cuanto a la primera cuestión -a la que se contrae el primer motivo de recurso-, debe señalarse que la prestación por desempleo siempre fue incompatible con la pensión de invalidez permanente en grado de incapacidad total -como la reconocida al actor- siempre que la pensión fuese reconocida como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral en el mismo trabajo que dio origen al desempleo (STS 26-febrero-1997, Ar. 1597), y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado, en el que tanto la pensión declarada, como el desempleo reconocido derivan de un mismo trabajo -el que venda desarrollando el actor para la empresa "Daniel G "-, por tanto en este caso la pensión de invalidez no será compatible con el desempleo, porque el actor se hallaba incapacitado para el desarrollo de las tareas propias de su profesión en la citada empresa. Cosa distinta sería si el declarado de IPTotal, trabajase por cuenta ajena en otra actividad para la que no fuese declarado incapaz y pierde su empleo o se le suspende ese trabajo que era compatible con su pensión, entonces si que en ese supuesto podría existir compatibilidad entre prestaciones de desempleo y pensión de invalidez, pero en el presente supuesto no nos hallamos ante dicha situación y por tanto la incompatibilidad entre ambas prestaciones era evidente.

      Ahora bien, ante la solicitud de desempleo formulada por el actor -y posteriormente reclamación del subsidio asistencial-, y al existir constancia en el expediente administrativo tramitado por el INEM de que aquél era pensionista, debió procederse del modo previsto en el artículo 16.1 del de 625/1985, esto es, otorgarle al accionante la facultad de optar entre una y otra prestación, debiendo resaltarse que la cuantía de la pensión de invalidez era muy inferior al SMI, límite que era de aplicación en el año 1993, dándose por evidente situación de necesidad en el demandante al no alcanzar -ni mucho menos- el umbral de ingresos que impedían acceder al subsidio asistencial, reconocido, por lo que, siendo el importe de la pensión de invalidez de 21.451 pesetas, se incurriría en una injusticia palmaria si se le obligase a devolver la totalidad del importe de las prestaciones por desempleo percibidas, por cuanto en el período litigioso el actor tenía derecho a unas prestaciones superiores al importe de la pensión de Invalidez y porque si se le hubiese otorgado la posibilidad de optar -que le fue hurtada por causa imputable al INEM-, obviamente hubiese elegido la prestación de cuantía superior, que era la de desempleo y que ahora se le exige su devolución.

      A mayor abundamiento, y analizando el segundo motivo de recurso, es evidente que en el supuesto que se enjuicio debe limitarse al alcance temporal de la prescripción a los tres meses. Es bien sabido que existe una doctrina muy consolidada de la Sala 4ª del T.S. (por todas, Sentencia de la Sala General de 24/9/96; Ar 6855) que ha venido señalando que el plazo normal para el ejercicio de la acción de reintegro de prestaciones indebidas a que se refiere el art. 56.1 de la LGSS de 1974 (45.1 de la vigente) es el de cinco años que establece el art. 1966 del Código Civil, salvo para determinados supuestos excepcionales, como el cambio de la interpretación general de una normativa anterior (Sentencias de 12-febrero y 28 de marzo de 1992) o una demora excesiva e injustificada por parte de la Entidad Gestora en el ejercicio de la acción correspondiente, a la constancia de la conducta del beneficiario informando de su situación anterior, supuestos en los que podrá determinarse la aplicación analógica del artículo 54.1 de la LGSS (43.1 de la vigente) entrando en juego el plazo de los tres meses a que alude el referido precepto. Si bien para aplica dicho plazo, la jurisprudencia exige la concurrencia de dos requisitos: una demora en la regularización y la buena fe del beneficiario.

      Y trasladando estas matizaciones al caso enjuiciado, son de apreciar ambos requisitos excepcionales, por cuanto el actor no ocultó datos o actuó con maniobras fraudulentas para provocar la percepción de ambas prestaciones, sino todo lo contrario, en el expediente administrativo tramitado por el INEM constaba su cartilla de Seguridad Social en la que se podía leer "pensionista", figuraba también parte médico de alta expresando como causa de la misma la concesión de Pensión de Invalidez con precisión de la fecha de concesión, constaba igualmente certificación del INSS expresiva de la pensión de invalidez reconocida, había más elementos, peor los mencionados son los más contundentes para adoptar cualquier cautela a la hora de reconocer las prestaciones de desempleo.

Por otra parte las resoluciones del INEM reconociendo las prestaciones contributivas y, el subsidio asistencial datan del 18-6-93 y 14-1-94, respectivamente, y habiéndose presentando demanda por el citado Instituto solicitando la revocación de dichas resoluciones en febrero de 1994, se estima que el tiempo transcurrido desde el momento en que la Entidad Gestora contaba con los datos necesarios para regularizar la situación, supone un retraso manifiesto y significativo, que permite apreciar una excesiva demora en la regularización y con ello la concurrencia de uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para limitar el alcance general de la prescripción.

      En resumen, dándose un error imputable a la Administración y no apreciándose mala fe en la actuación del beneficiario y sí una excesiva demora por la Gestora en advertir el error padecido, teniendo como temía todos los datos relativos a la situación de aquél, sin evidencia de ocultación alguna, lo indebidamente percibido debe limitarse a los tres meses, lo que conlleva a la estimación en parte del recurso y a la revocación de la Sentencia recurrida.

FALLAMOS

      Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Francisco F, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de los de Vigo, de fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y siete, recaída en autos promovidos sobre desempleo, y con revocación de la misma y desestimación de la demanda interpuesta por el INEM, debemos declarar y declaramos que el demandado debe reintegrar a la Entidad Gestora, únicamente lo percibido los últimos tres meses.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintisiete de noviembre de dos mil.