Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4346 de 22 de Diciembre de 2000

Fundamentos

DON JUAN LUIS GUISASOLA BUSTILLO SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 4346/99

SGP

ILMO. SR. D. MIGUEL FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación núm. 4346/99 interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de Santiago de Compostela siendo Ponente el ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por DON JOSÉ en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado el I.S.M. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, Habiéndose dictado en autos núm. 531/98 sentencia con fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

      SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

      "PRIMERO.- Que el actor, nacido el día ..., está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social teniendo por profesión habitual la de marinero estando inscrito como demandante de empleo desde el dieciséis de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, salvo tres breves interrupciones entre el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y seis y el nueve de julio de mil novecientos noventa v seis entre el diez de octubre de mil novecientos noventa y seis y el dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis y entre el diecinueve de febrero de mil novecientos noventa v siete y el veinticinco de abril de mil novecientos noventa y siete. SEGUNDO.- Que el actor inició, en fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete, expediente de declaración de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. TERCERO.- Que el actor presenta las siguientes dolencias: Antecedentes de probable TB antigua. Actualmente dependiente de opiáceos. Inicia programa de mantenimiento con agonistas: metadona en julio de 1997. Resultados analíticos: homograma, bioquímica y sistemáticos de orina se encuentra dentro de los límites normales. Serologías de hepatitis B y C: positiva. Serología negativa para VIH. CUARTO.- Que la suma de las bases de cotización del actor en el periodo comprendido entre el Lino de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve y el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y siete, asciende a la cantidad de orce millones ciento cincuenta y una mil seiscientas setenta y ocho pesetas (11.151.678 pts). QUINTO.- Que la CEI, en propuesta de fecha quince de abril de mil novecientos noventa y ocho, declaró al actor afecto de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, y por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la misma fecha se denegaba la prestación solicitada por no encontrase el actor en la lecha del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta./ SEXTO.- Que el dictamen emitido por la U.V.M.I. es de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventa v siete., SEPTIMO.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha uno de julio de mil novecientos noventa y ocho, siendo desestimada por resolución de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho".

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

      "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. JOSÉ contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía declarar y declaraba que el actor se encuentra afecto de una invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que le abone pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de ciento dieciocho mil trescientas cincuenta y siete pesetas (118.357 pts), con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, por catorce pagas anuales y con efectos desde le día veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y siete, desestimando la demanda, en cuanto a la diferencia de base reguladora reclamada y fecha de efectos pretendida, absolviendo a la entidad demandada de los citados pedimentos y desestimando la demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debía de absolver y absolvía a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la misma".

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el I.S.M. demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara al actor en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común: y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la Entidad gestora, el Instituto Social de la Marina articulando un único motivo de recurso, por el cauce del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral v en él se denuncia infracción del articulo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social y violación por no aplicación del articulo 137-4 ambos en relación con el artículo 138-3 de la misma ley, alegando en síntesis que las dolencias que padece el actor únicamente alcanzan el grado de invalidez permanente total, en consecuencia el actor no puede acceder a la pensión de invalidez permanente, pues al no encontrarse en situación de alta ni en situación asimilada al alta, pues dejó de estar en alta en la seguridad social el 20-8-85 y no solicito la invalidez hasta el 19-11-97, necesitaría encontrarse afecto de invalidez permanente absoluta o gran invalidez, grados que no alcanza, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO.- En primer lugar, denuncia la parte recurrente, infracción del articulo 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que las dolencias del actor alcanzan únicamente el grado de Incapacidad Permanente Total, pero no el de Invalidez Permanente Absoluta, y dicho motivo ha de prosperar, por cuanto que la sala estima que las dolencias dile padece el actor, tal y como constan en el inmodificado relato de HDP de la sentencia recurrida, y que consisten en: antecedentes de probable TB antigua. Actualmente dependiente de opiáceos. Inicia programa de mantenimiento con antagonistas: metadona en julio de 1997. Resultados analíticos: hemograma, bioquímica y sisemicos de orina se encuentra dentro de los limites normales. Serologías de hepatitis B y C positiva. Serología negativa para VIH., no le impiden al actor dedicarse a tareas en tierra de tipo sedentario y sin grandes requerimientos físicos, consecuentemente incurre la resolución recurrida en el defecto denunciado, y procede acoger este motivo del recurso, revocando en parte la resolución recurrida, estimando sin embargo, que aquellas dolencias inhabilitan al actor para el ejercicio de su profesión de marinero, al desarrollarse la misma en un medio difícil por su naturaleza (el mar) y con indudable exigencia física por lo que tal actividad deviene en incompatible con los señalados padecimientos por lo que ha de considerarse al actor incapacitado para tal profesión.

      En cuanto a la segunda infracción denunciada, relativa al requisito del alta, al señalar que el actor no puede acceder a la pensión de invalidez permanente pues al no encontrarse en alta o situación asimilada pues dejó de estar en alta en la seguridad social el 20-8-95 v no solicito la invalidez hasta el 19-11-97, necesitaría encontrarse afecto de invalidez permanente absoluta o gran invalidez, grados que no alcanza .

      Pues bien respecto de ello cabe decir que, la configuración del paro involuntario como situación asimilada al alta ha sido debatida en unificación de doctrina Para que exista la situación asimilada al alta, es necesario, por tanto la concurrencia de tres requisitos 1) Involuntariedad del cese, 2) inscripción en la oficina de empleo, y 3) continuidad en la inscripción .

      Y la jurisprudencia ha venido flexibilizando el requisito de asimilación de alta para obtener las prestaciones del sistema de la seguridad social, flexibilización que adquiere especial relieve en una situación tan incierta como es la del desempleo no subsidiado, por los diferentes supuestos en que puede presentarse, pero flexibilizar no quiere decir, un Liso extensivo o alternativo de la normas más allá de lo querido por el legislador o por los órganos que tienen competencia en el campo social.

      Así la jurisprudencia con respecto al paro o desempleo no subsidiado ha señalado que "La involuntariedad en la situación de desempleo comporta como es obvio, una manifestación acreditativa del deseo de volver a trabajar o del "animus laborandi". Desde esta perspectiva enjuiciadora, la inscripción actualizada como demandante de empleo, en la oficina de empleo, se revela como instrumento justificativo de esa involuntariedad en el paro laboral a los Cines, en su caso, de posibilitar el acceso a las prestaciones de seguridad social, y la jurisprudencia, ha venido a señalar que el requisito de estar en alta o situación asimilada al alta, no debe ser exigido en todos los casos con rigor formalista sino que ha de ser interpretado con sentido humanó e individualizador, acorde con la realidad de cada supuesto, y tendente a paliar el real infortunio de los trabajadores, de manera tal que si del examen de la vida laboral del trabajador se llega a la conclusión de que ha estado afiliado y en alta con regularidad durante el tiempo del trabajo activo no es dable negarle luego la condición de beneficiario por tal circunstancia, de Hallarse en situación de baja al solicitar la prestación y en el supuesto de autos las bree es interrupciones en la inscripción como demandante de empleo teniendo en cuenta además la adición del actor a los opiáceos, aparecen justificadas, dada la disminución de as facultades volitivas y cognoscitivas, que la citada adicción le producen. En consecuencia la infracción denunciada en este apartado del motivo no puede prosperar.

En consecuencia.

FALLAMOS

      Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto social de la Marina contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social n° 1 de Santiago de Compostela de fecha veinticuatro de junio de 1999, en los autos n°531/98, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida y en consecuencia declaramos que el actor se encuentra en situación de Invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a estar v pasar por esta declaración y a que le abone una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 118.357 pts con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, y con lo efectos desde el día 22 de Noviembre de 1997 .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscriba

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintidós de diciembre de dos mil.