Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4885 de 15 de Diciembre de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO  SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará  mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. -4885/00

BCQ

ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CABANAS GANCEDO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YERRA-PIMENTEL VILAR

A Coruña quince de diciembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso pie Suplicación núm. 4885/00 interpuesto por D. EDUARDO y "A...S.A. EMPRESA TRABAJO TEMPORAL" contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Lugo siendo Ponente el  ILMA. SRA. D. . PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por D. EDUARdo en reclamación de DESPIDO siendo demandado "A... EMPRESA TRABAJO TEMPORAL" y "N..., S.A." en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 365/00 sentencia con techa veintiséis por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda. a

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "1.- El demandante, Don Eduardo, mayor de edad con D.N.I. nº... prestó sus servicios para la empresa A...S.A., EMPRESA  DE TRABAJO TEMPORAL, dedicada a puesta a disposición de personal y la empresa N... S.A., dedicada a prefabricados de construcción. desde el día 10 de febrero de 1999 (1 año, 1 mes y 26 días), realizando funciones de Delineante de 2ª en Outeiro de Rei, aunque en el contrato establecía que era peón especialista, el salario que viene percibiendo es de 118.864 pts mensuales con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias./ 2.- En fecha 4 de abril de 2000 el actor recibió comunicación de la empresa "A...S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL" que fue notificada al actor el día 6 y que dice lo siguiente: "Muy Sr. Nuestro: Por la presente ponemos en su conocimiento que con efectos de la fecha 04/04/00 queda resuelto el contrato de trabajo que le vincula con esta empresa debido a la finalización de la causa que originó inicialmente dicho contrato"./ 3.- El actor no está de acuerdo con los hechos alegados por la empresa y considera que ha sido objeto de despido./ En fecha 19 de abril del 2000 presenta papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto de conciliación el 5.5.00, resultando "sen avinza" respecto a A...S.A. Empresa de Trabajo Temporal e intentada "sen efecto" respecto a N.../ 4.- En fecha 11.5.00 el actor presenta demanda de despido frente a las empresas A...S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL 1 N...S.A., solicitando se declare el despido nulo o improcedente./ 5.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores./ 6.- El actor está afiliado a la Central sindical Confederación Intersindical Galega (CIG)./ 7.- En fecha 10.2.99 se firmó entre A... empresa de trabajo temporal y la empresa P... S.A. un contrato de puesta a disposición para obra o servicio, en concreto para fabricación de elementos prefabricados para el tramo Villafranca del Bierzo-Ambasmestas, y la duración es hasta fin de obra./ 8.- El contrato de trabajo entre A...S.A. Empresa de Trabajo Temporal, con actividad de puesta a disposición de personal y el actor, fue un contrato celebrado al amparo del Real Decreto 2720/98 de 18.12.98 (BOE de 8.1.99) y de la Ley 14/94, Ley 63/97 de 26 de diciembre, y era un contrato de obra o servicio, con duración desde el 10.2.99 hasta fin de obra./ 9.- No ha quedado acreditado que la obra para La que fue contrato el actor hubiera finalizado./ 10.- En el Convenio Colectivo del Sector Materiales y Prefabricados de la Construcción un delineante tiene un salario base de 81.989 pts mensuales. En cuanto a las vacaciones, 112.120 pts en julio y en navidad".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda deducida por DON EDUERADO, contra las empresas "A...S.A., EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL Y "N..., S.A., declarando la improcedencia del despido efectuado; condenando a la empresa demandada A...S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL a optar en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia, entre la readmisión del actor, en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían con anterioridad al despido o al abono de una indemnización de DOSCIENTAS OCHO MIL CINCO (208.005) pts., condenando asimismo a dicha empresa al pago de los salarios dejados de percibir por el actor, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, cuya suma, computada hasta la fecha de la misma alcanza TRESCIENTAS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS OCHO (332.808) pts., devengándose diariamente. TRES MIL NOVECIENTAS SESENTA Y DOS (3.962) PTS. hasta que se produzca la efectiva readmisión, absolviendo a la empresa usuaria "N..., S.A.".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada (A...S.A.) siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda deducida por el actor contra las Empresas "A...SA, Empresa de trabajo temporal" y "N... S.A.- declarando la improcedencia del despido efectuado y condena a la impresa demandada A...SA Empresa de trabajo temporal a optar entre la readmisión actor o el abono de una indemnización de 208.005 Pts así como al abono de los salarios deudos de percibir desde su despido que hasta la fecha ascienden a la cantidad de 332.808 pts devengándose diariamente 3962 pts hasta que se produzca la efectiva readmisión absolviendo a la empresa usuaria "N... SA". Este pronunciamiento se impugna tanto por la representación procesal del demandante, como por la Empresa codemandada "A...SA Empresa de trabajo temporal".

 SEGUNDO.- El recurso del demandante se formula con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia en concreto denuncia infracción por aplicación indebida del art. 27.2 de la Ley (te Procedimiento Laboral así como del art. 110 del mismo texto legal en relación con el art. 56.1 del ETT: por estimar que para determinar la indemnización que corresponda hay que conocer cual era el salario del accionante y ello exige entrar en todas las consideraciones necesarias para determinar cual era tal salario, y en el caso de autos existe una categoría laboral recogida en el contrato de trabajo pero quedo acreditado que el operario desarrollaba otras tareas a las que les correspondía un salario superior, que es por tanto el que le correspondía legalmente percibir y dado que el salario correspondiente a la categoría real del actor figura en el H.D.P. numero 10 o sea. 81989 Pts de salario base complementos de asistencia produc/pun 27.426 y complementos extrasalariales 12.078 Pts y con la adición de dos pagas extraordinarias de 112.120, lo que supone un salario total de 140 180 Pts mensuales, o sea 4673 Pts diarias; por lo que estima que le corresponde una indemnización de 245.315 Pts y unos salarios de tramitación hasta la fecha de a sentencia de 392.532 Pts.

Invocando al efecto la sentencia del TS de 8 de junio de 1998.

 Pues bien respecto de ello cabe decir que en efecto según la sentencia invocada de TS de 8/6/98 la propia sala ha dicho que "el debate sobre cual debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido" pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y en consecuencia, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponda al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción, ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ..una reclamación inadecuada.

 En la misma línea la sentencia del 2 de abril de 1993 reitera que solamente en el proceso de despido, puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tenerse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior.

 Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos en los que se hayan producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del art. 50 del ETT. Pero se trata de un dato accidental, porque como se ha dicho, de lo que se plantea aquí es de un problema estrictamente procesal en orden a de- terminar el alcance del art. 27-2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y lo que se establece es que no es una acción distinta de la propia de despido la fijación de los datos sobre los que debe determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador."

 Y en aplicación al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial expuesta, y resultando recogido en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente en el HDP 1 que el actor realizaba funciones de delineante de 2" aunque en el contrato se establecía una categoría de peón especialista, y resultando asimismo recogido en el HDP 10 que el salario establecido en el convenio colectivo aplicable para la categoría de delineante es de 81.989 de salario base complemento de asistencia 27.426 pts. complementos extrasalariales 12.078 pts y pagas extraordinarias de julio y Navidad 112.120 pts. ascendiendo por ello el salario mensual total incluido el prorrateo de pagas extras a la cantidad de 140.180 Pts y es este obviamente el salario que le correspondería percibir y por tanto el que ha de servir de modulo para el calculo de la eventual indemnización, que asciende a la cantidad de 245.315 pts de indemnización y los salarios d tramitación hasta la fecha de la sentencia de instancia a la cantidad de 392.532 pts.

 Como corolario de todo lo razonado y apreciando la infracción denunciada en el único motivo de censura jurídica alegado en el recuso interpuesto por el actor procede estimar este y revocar en este aspecto el Fallo de la sentencia de instancia

 TERCERO.- El recurso que interpone la Empresa codemandada A...SA Empresa de trabajo temporales se construye con apoyo en el art. 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral invocando dos motivos, en el primero se denuncia infracción del art. 22 del ETT, art. 22 del II convenio colectivo estatal de las empresas de trabajo temporal, art 27.2 y 137 de la Ley de Procedimiento Laboral y sentencia del TS de 8 de junio de 1998 por estimar que la categoría y el salario del trabajador a los efectos del despido es la de peón y el salario que venia percibiendo y en el segundo denuncia infracción del art. 15.1.A del ETT art. 2 del RD 2720/98 de 18 de diciembre, art. 10 de la Ley 14/1994 por el que se regulan las empresas de trabajo temporal art. 16 del II convenio colectivo estatal de la empresas de trabajo temporal y sentencias de TS de 16/5/85, 12/2/86, 12/4/86, 13/5/86, 1/6/1987, 4/12/87, 4/12/87, 3/2/88 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de Galicia de 19/3/1996, alegando que si bien la obra aun no había finalizado en su totalidad, no es menos cierto que si finalizaron el 90 % de los trabajos, extinguiéndose la mayoría de los contratos de trabajo de los trabajadores, lo que justifica la extinción del contrato de trabajo de actor alegando que la interpretación que realiza la sentencia recurrida del termino in- cierto que subyace en el contrato por obra o servicio determinado infringe las normas sustantivas invocadas así como la jurisprudencia invocada.

 Por lo que se refiere al primer motivo de denuncia de infracción jurídica, del art. 22 del ETT art. 22 del convenio de empresas de trabajo temporal y art. 27.2 y 137 de la Ley de Procedimiento Laboral y sentencia del TS de 8 de junio de 1998. alega la empresa demandada que si se pretenden conseguir los beneficios económicos de una determinada categoría profesional debe entenderse que se esta reclamando dicha categoría y dicho reconocimiento debe dirigirse a través de la modalidad procesal correspondiente, todo lo cual excede del estudio y análisis del procedimiento de despido por lo que debe estimarse que el salario y la categoría del trabajador a efectos de despido es el de peón y el salario que venia percibiendo.

 Dichas infracciones no pueden admitirse, por cuanto que con anterioridad. al resolver el recurso interpuesto por el actor ya se ha señalado, que efectivamente el debate sobre cual sea el salario a tomar en cuenta, tiene cabida y es un tema de controversia en el proceso de despido, debiendo fijar el juzgador el salario correspondiente, termino no correspondiente al de percibido, y como se ha indicado anteriormente el TS en sentencia de 8/6/98. indica que el debate sobre cual sea el salario es un tema de controversia adecuado en el proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, y en consecuencia es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción, ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada, por consiguiente, el art. 27-2 de la Ley de Procedimiento Laboral no es de aplicación, con respecto a la determinación del salario va que este forma parte irrenunciable del objeto litigioso de toda acción por despido.

 Tampoco es de aceptar el segundo motivo sobre examen del derecho aplicado, en el que denuncia infracción de los arts 15.1.A del ETT art. 2 del RD 2720/1998 que desarrolla el art. 15 del ETT en materia de contratos de duración determinada, art. 10 de la ley 14/94 por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, art. 16.2 de la resolución de 12.2.1997 por la que se aprueba el II convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, como infracción de las sentencias del TS antes citadas; pies bien dicho motivo no puede aceptarse, porque si bien es cierto que los contratos para obra determinada no concluyendo de modo automático y total sino paulatino y decreciente, lo que puede permitir a la empresa el cese gradual del personal conforme a las necesidades de la obra, no lo es menos que esos ceses en tales casos Habrá nº de atemperase a criterios de antigüedad conforme a reiterada doctrina legal, o bien a cualquier otra razón de convenio colectivo o de cualidad representativa; que en el caso de autos no constan y como en la sentencia de instancia se narra en el relato fáctico, HDP nº 9 que no ha quedado acreditado que la obra para la que fue contratado el actor hubiera finalizado, sin que la recurrente haya combatido adecuadamente tal aserto, instando la revisión fáctica se esta en el caso de desestimar el recurso interpuesto por la empresa, al no apreciarse las infracciones denunciadas.

 En consecuencia

FALLAMOS

 Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa codemandada A...SA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Lugo, de fecha veintiséis, dictada en autos núm. 365/00 seguidos a instancia de D.  EDUARDO contra "A...S.S. EMPRESA TRABAJO TEMPORAL" y "N..., S.A." sobre DESPIDO, debemos de declarar y declaramos que el salario del actor asciende a la cantidad de 140.180 Pts mensuales incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, o sea, 4673 Pts. diarias, por lo que le corresponde una indemnización de 245.315 Pts., ascendiendo los salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia de instancia de 392.532 pts., confirmando en los restantes pronunciamientos la sentencia recurrida. Y dese a la consignación y al depósito constituidos liara recurrir el destino legal.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Asi por esta nuestra sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.