Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 4934 de 26 de Enero de 2000

Fundamentos

DOÑA MARÍA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICÍA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 4934/96

BCQ-A

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRª. Dª. ROSA Mª. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

A Coruña, veintiséis de enero de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 4934/96 interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO de Vigo siendo Ponente la ILMA. SRª. Dª. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. JOSÉ en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y JUANA en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 345/96 sentencia con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1º.- El actor José, D.N.I...., nacido el 9-9-40, vecino de ... , se halla afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social con el no ..., por su profesión de contramaestre, habiendo sido dado de alta el 5-7-90 al servicios de la demandada Juana, titular del buque F. en la que cesó el 31-8-95 pasando a percibir prestaciones de desempleo./ 2º.- El actor con fecha 22-11-95 solicitó del demandado Instituto Social de la Marina pensión de jubilación con efectos de igual fecha que le fue reconocida por resolución de 22-12-95 con fundamento en 46 años cotizados y base reguladora de 128.313 Pts mes calculada tomando las bases de cotización del periodo 1-11-87 hasta 30-10-95./ 3º.- Contra la anterior resolución el 9-2-96 formuló reclamación previa que fue desestimada por nueva resolución de 2-4-96 en base a que en el periodo 19-1-90 al 8-6-90 percibió I.L.T. de la Gestora periodo en que no había obligación de cotizar y se integró la laguna con S.M.I. los meses de agosto, septiembre y noviembre 92 se rebajaron las bases por superar los topes máximos, a partir de enero 95 se sube su base de 125. 100 Pts del año anterior a 152.785 Pts incrementándosele en un 22% como al resto de tripulantes no admitiéndose el incremento individual del 84% en cuanto a los meses de septiembre y octubre 95 la base es la de desempleo./ 4º.- Se presentó demanda el 9-5-91/ 5º.- La Inspección de trabajo el 27-5-92 levantó acta de infracción y liquidación de cuotas a la demandada y a favor del actor por importe de 497.596 Pts en el periodo 1-1-91 hasta 31-12-91 y el 23-4-96 levantó acta de liquidación complementaria de cuotas a favor del actor para los períodos 1-1-92 al 30-6-92 y 1-1-94 al 31-12-94 fijando en 1994 para contingencias comunes como base de cotización 171.900 Pts los meses de enero, marzo, mayo, julio y agosto; 166.500 Pts abril, junio, 155.400 febrero, 179.400 Pts septiembre, 212.400 Pts octubre y diciembre y 205.500 Pts noviembre en 1992 se fijan las bases en 191.921 Pts enero, marzo, mayo 179.539 Pts febrero y 185.730 Pts abril y junio; alcanzando la infracotización para contingencias comunes en 1994 la suma de 656.400 Pts y de enero a junio de 1992 supondría 357.862 Pts".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que acogiendo la demanda formulada por JOSÉ contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y JUANA  debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación a cargo del demandado I.S.M., a quien condeno a que se le haga efectiva desde 23-11-95 en la cuantía del 100% de la base reguladora de 150.157 Pts mensuales con los efectos legales reglamentariamente pertinentes y condeno a Juana  a que constituya el capital coste preciso ante T.G.S.S. o servicio común que corresponda, el capital coste preciso para cubrir la diferencia de 21.844 Pts mensuales en la pensión del actor".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, y reconoce al actor el derecho al percibo de la pensión de jubilación a cargo del ISM en la cuantía del 100% de la base reguladora de 150.157 ptas mensuales con efectos de 23-11-95, frente a ella interpone el recurso de suplicación el ISM y al amparo del art. 191 b) LPL interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia sustituyendo "a partir de enero de 1995 se sube su base de 125.100 ptas del año anterior a 152.785 ptas., incrementándosele un 22% como al resto de la tripulación, no admitiéndose el incremento individual del 84%; en cuanto los meses de septiembre y octubre 95 la base es la de desempleo", por la siguiente redacción que se propone: "a partir de enero de 1995 se incrementa sin causa justificada su base mensual de cotización de 125.100 ptas del año anterior a 230.700 ptas. experimentando una elevación del 84% cuando el resto de la tripulación experimentó una elevación del 22%; en cuanto a los meses de septiembre y octubre 95 la base es la de desempleo."

La modificación que se pretende no puede ser estimada porque la sentencia de instancia en el hecho probado tercero que se impugna no hace más que copiar la resolución del ISM de 2 abril 1996 y que figura al folio 98 de las actuaciones.

SEGUDO.- Como segundo motivo de recurso y al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) LPL se alega violación por aplicación indebida o inaplicación del art. 162.2 LGSS por entender que la empresa donde prestaba sus servicios el demandante procedio a elevar la base de cotización del años 1995 en un 84%, cuando el resto de la tripulación experimentó únicamente una elevación del 22%, razón por la que tales bases han de ser reducidas, para la obtención de la base reguladora de la prestación, aplicándole únicamente un incremento del 22% sobre las bases de cotización del año precedente (1994).

Creemos que las alegaciones efectuadas por el ISM no pueden ser estimadas porque tal y como consta en los folios 5 y 11 de autos, la empresa desde 1990 ha venido cotizando por el actor por cantidades inferiores a las reconocidas por la inspección de trabajo, y que esta consigna conforme a los salarios realmente percibidos por el actor y tal y como figura en sus nóminas, así en el año 1992 la empresa cotizó por 125.000 mensuales y debió cotizar por 191.921; en el año 1994 cotizó por 125.000 y debió hacerlo por 171.900 los primeros siete meses y 205.500 por el resto, y el año 1995 la cotización o la base reguladora debió ser por importe de 230.700 por lo que, esta cantidad, no supone la subida que alega el ISM del 84,41%; así entendemos al igual que hizo el juez de instancia, que el incremento de la base en el año 1995 no puede considerarse como elevación fraudulenta, en relación con los años anteriores y a la vista de los fijados por la inspección de trabajo, y por lo mismo, entendemos que no se ha producido la aplicación indebida del art. 162.2 LGSS teniendo en cuenta lo siguiente, este artículo como la Sala de lo Social del TSJ Cataluña ha venido sosteniendo en sentencias entre otras de 16 Marzo, 15 Mayo, y 5 Julio 1996 y 21 Septiembre 1998, fue dictado para sancionar conductas fraudulentas y antisociales evitando el incremento injustificado de las bases de cotización en los años próximos a la jubilación, y que el plazo a examinar de los dos últimos años no ha sido ampliado después de la ley 26/85, lo que no implica que no sean revisables no sólo los dos últimos años sino todo el período computable, pero cuando el incremento de bases se produce en tiempo más lejano de esos dos últimos años, no opera el art. 162 LGSS sino que ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 6.4 y 7.2 CC que proscriben el fraude de ley pero no lo presumen.

Así partiendo del principio de que el fraude no se presume, habrá de acudir a la doctrina general concerniente a quien debe soportar la carga de la prueba. El art. 1214 CC viene a disponer que la prueba de los hechos constitutivos del derecho sean de cargo del que lo reclama, y que la de los demás (hechos impeditivos, extintivos y excluyentes) lo sean del que los opone. En definitiva, la entidad gestora es a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario para el cálculo de su pensión de jubilación; Y como esta prueba no se ha producido ya que la subida o incremento salaria era razonable, todo ello nos lleva a rechazar el recurso formulado y a confirmar la sentencia de instancia, en consecuencia,

FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el ISM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo el 10-7-96, en autos 345/96 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a veintiséis de enero de dos mil.