Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5343/95 de 21 de Junio de 1999

Fundamentos

Recurso núm. 5343/95

SGP

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

      PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE       A Coruña, a veintiuno de junio de

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL                mil novecientos noventa y nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 5343/95 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Ourense siendo Ponente el ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRINO FUENTE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON EUGENIO en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el I.N.S.S. y la T.G.S.S. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 478/95 sentencia con fecha nueve de octubre de mil novecientos noventa y cinco por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Eugenio, nacido el 26 de diciembre de 1932, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº 32/62.018./ SEGUNDO.- Solicitada por el actor pensión de jubilación anticipada, al amparo de los Reglamentos Comunitarios le fue condenada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 2.301 pts el porcentaje por años de cotización del 92%, el porcentaje por edad del 68%, con un factor prorrata témporis a cargo de la Seguridad Social Española del 5,45 %, 1823 pts en concepto de mejoras, 533 pts en concepto de complemento a mínimo; en cuantía líquida mensual de 2435 pts, con efectos económicos del 27.12.93. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 31.5.95./ TERCERO.- El actor acredita las siguientes cotizaciones a la Seguridad Social Española Régimen General:

- Del 7.1.54 al 24.4.54: 108 días

- Del 27.1.55 al 2.2.55: 7 días

- Del 14.12.55 al 26.5.56: 165 días

- Del 1.10.56 al 7.12.56: 68 días

- Del 5.11.58 al 28.1.59: 85 días

--. Del 15.2.59 al 15.2.59: 1 día

Lo que supone un total de 434 días de cotización real./ CUARTO.- El actor acredita, asimismo, un total de 7.530 días cotizados a la Seguridad Social Alemana, en diversos periodos comprendidos entre el 17.2.73 al 16.12.93./ QUINTO.- Durante el periodo elegido para el cálculo de la base reguladora del 1. 12.86 al 31.11.93 el actor acredita los siguientes salarios reales percibidos en marcos alemanes:

-. Del 1.1.85 al 31.12.85: 40.818 DM

-. Del 1.1.86 al 31.12.86: 47.099 DM

-. Del 1.1.87 al 31.12.87: 48.195 DM

-. Del 1.1.88 al 31.12.88: 52.591 DM

-. Del 1.1.89 al 31.12.89: 56.103 DM

-. Del 1.1.90 al 31.12.90: 60.737 DM

-. Del 1.1.91 al 31.12.91: 55.514 DM

-. Del 1.1.92 al 31.12.92: 56.365 DM

-. Del 1.1.93 al 31.10.93: 14.404 DM

-. Del 1.11.93 al 30.11.93: 1.511DM

Los cuales al tipo de cambio oficial implican un promedio mensual de las siguientes cantidades; respectivamente: 277.902 pts. ; 320.665 pts. ; 328.127 pts.; 358.057 pts.; 361.542 pts.; 408.506 pts.; 373.877 pts.; 379. 101 pts.; 117.680 pts. y 123.448 pts.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eugenio Alvarez Santorum contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a los demandados a abonar al actor la pensión de jubilación cargo a España en cuantía resultante de aplicar a una base reguladora mensual de ciento cuarenta y ocho mil ochenta y cuatro pesetas los porcentajes por edad del sesenta y ocho por ciento y años de cotización del 92% con un porcentaje de factor prorrata témporis con cargo a España del 5,45% con efectos económicos del 27.12.93 con aplicación de las mejoras, revalorizaciones, complementos por mínimos y atrasos que legal y reglamentariamente procedan".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el I.N.S.S. demandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación letrada del demandado, Instituto Nacional de la Seguridad Social, articulando un único motivo de suplicación, en el que, con cobertura en el art. 191. c) de la Ley Procesal Laboral, denuncia infracción, por no aplicación, del art. 47. 1, letra g), en relación con el apartado a) del punto 4 de la letra D) del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1.408/71, según redacción dada por el Reglamento 1.248/92, de 30 de abril, por estimar que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor, en aplicación de la normativa comunitaria, al haber cotizado el trabajador a la Seguridad Social española y a la alemana, debe calcularse con arreglo a unas bases objetivas -mínimas - de cotización mensuales, ante la dificultad de determinar las últimas cotizaciones acreditadas en España, por tratarse de períodos muy lejanos en el tiempo a la fecha del hecho causante de la prestación, al no ser posible localizar, por problemas de falta de datos o de cotizaciones de distinta naturaleza, las bases por las que efectivamente se haya cotizado; añadiendo, con carácter alternativo o subsidiario, que el cálculo de la base reguladora deberá realizarse tomando las bases medias de cotización establecidas en nuestra legislación para la categoría profesional de beneficiario, durante el período tomado en cuenta para su cálculo, citando al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1.992, 4 de enero, 15 y 25 de octubre de 1.993, 3 de mayo de 1.994, 27 de marzo y 19 de junio de 1995, así como la de esta Sala de 28 de abril de 1995.

Frente a estas pretensiones, la representación de la parte actora - recurrida invoca en su escrito de impugnación la inadmisibilidad del recurso de suplicación, por entender que la pensión reconocida por el INSS, en vía administrativa, ascendía a 2.345 ptas., y la reconocida judicialmente no supera las 5.047 ptas., por lo que -a su juicio - el recurso de la Gestora resulta improcedente.

SEGUNDO.- El examen, en primer término, del motivo de inadmisión lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, pues lo que el actor postula en su demanda, con carácter principal, es la condena de las Entidades Gestoras demandadas a abonarle la pensión de jubilación, con cargo España, en cuantía de 31.813 ptas. mensuales, como resultante de aplicar a una base reguladora de 148.084 ptas. los porcentajes por edad del 68% y años de cotización del 92%, con un factor prorrata temporis a cargo de España del 34,34%, lo que significa que tanto su pretensión como las diferencias con la pensión reconocida por el INSS (2.435 ptas. mensuales) superan ampliamente las 300.000 ptas. anuales que determinan la existencia del recurso de suplicación con arreglo a lo dispuesto en el art. 189 1. c) de la LPL, lo cual es distinto a una estimación parcial de la referida demanda que no cercena la posibilidad del recurso de suplicación.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la sentencia de instancia establece que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al accionante -recurrido debe efectuarse, y así lo razona y decide, teniendo en cuenta las bases máximas de cotización del actor, vigentes en España, por haber percibido aquél, durante el período elegido, salarios reales superiores a dichas bases máximas; mientras que la parte demandada-recurrente sostiene, como queda dicho, que deben tenerse en cuenta bien las bases mínimas o, alternativamente, las medias.

Planteada así la cuestión litigiosa, debe resolverse en favor de la pretensión alternativa o subsidiaria que mantiene la parte recurrente, por las siguientes razones:

1. - Reiterada doctrina jurisprudencial, sentada en numerosos recursos de casación para la unificación de doctrina (STS de 25 de octubre de 1.993, 3 y 18 de mayo de 1.994 -con cita en estas dos últimas de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 7 de febrero de 1.991, dictada en el asunto Ronfeldt -, 3 de marzo y 10 de noviembre de 1.995), ha venido señalando que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida en aplicación de la normativa comunitaria, como es el caso de la litigiosa -en que el actor cotizó en Alemania y en España -, debe llevarse a cabo respecto a los períodos cotizados en el país germano, con arreglo a las bases medias de cotización españolas correspondientes ala categoría del trabajador en España, por imperio de lo normado en el art.47.1.e) del Reglamento Comunitario 1.408/71, en relación con los arts. 37.1, 50 y 54 del propio Reglamento, partiendo de que en la legislación española la base reguladora se determina teniendo en cuenta la base de cotización media, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de 31 de julio de 1.985, ajustada a la remuneración total, en aplicación de lo preceptuado en el art. 73 de la LGSS de 1.974 (vigente en el momento del hecho causante), y con actualización de las bases cotizadas en determinados períodos, aplicando el incremento del I.P.C; doctrina que seguida por esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de 27 de febrero de 1.995 y 18 de julio de 1.996.

2. - A lo anterior debe añadirse que el citado Tribunal Supremo en Auto de fecha 17 de marzo de 1.997 -que determinó que esta Sala dictara a su vez auto de fecha 9 de diciembre de 1.998, acordando suspender la tramitación del presente recurso - planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por estimar que la sentencia de este último Tribunal de 12 de septiembre de 1.996 -asunto Lafuente Nieto - planteaba dudas en cuanto a la actualización de la pensión y, concretamente, si esta se debía operar sobre el importe de la pensión calculada en base a los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española, aplicando las revalorizaciones establecidas para los años posteriores hasta el anterior al hecho causante - tal y como establece el Anexo VI-D 4b) en la redacción del Reglamente CEE 1.248/92-, o si se trataba de una actualización de las bases de cotización, como si el trabajador hubiese permanecido en activo en España, tal y como señala la doctrina sobre bases medias. Dicha cuestión prejudicial fue resuelta por el mencionado Tribunal Europeo, en sentencia de 17 de diciembre de 1.998, y a la vista de la nueva situación creada, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de marzo de 1999, declaró que la base reguladora de la pensión debe calcularse atendiendo a las bases medias de cotización vigentes en España para un trabajador de la misma categoría del actor, pues en el presente caso el demandante ejerció su actividad profesional en Alemania antes de la entrada en vigor en España del Reglamento CE 1408/1971, y en su demanda invoca expresamente el art. 25 del Convenio Hispano Alemán. Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y revocar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de establecer que la pensión de jubilación que le ha sido reconocida debe ser calculada con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España, en el período comprendido entre el 1/12/1986 al 31/11/1993, para un trabajador de la misma categoría del actor. En razón a lo expuesto,

FALLAMOS

Que estimando parcialmente, en su petición alternativa, el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 1995, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, en el presente juicio promovido por el demandante D. Eugenio frente a la Entidad Gestora recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre cuantía y porcentaje de base reguladora de pensión de jubilación, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto señala la cuantía de la misma, la que debe ser calculada con arreglo a las bases medias de cotización vigentes en España, en el período comprendido entre el 1/12/1986 al 31/11/1993, para un trabajador de la misma categoría del actor. Y mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.