Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5390 de 14 de Febrero de 2000

Fundamentos

D. Mª ASUNCION BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICÍA, CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5390/96

XGC

Ilmo. Sr. D. José Mª Cabanas Gancedo

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López

Ilma. Sra. D. Rafaela Horcas Ballesteros

La Coruña, a catorce de febrero de dos mil.

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 5390/96 interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm uno de Ourense siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Domínguez López.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por Bautista en reclamación de Jubilación siendo demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 396/96 sentencia con fecha cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: -1º".- El actor, D. Bautista , nacido el día 17 de noviembre de 1934, solicitó en fecha 18 de noviembre de 1994, pensión de jubilación. 2º.- El actor acredita cotizados los siguientes períodos: A la Seguridad Social Española en el Régimen General: 22.3.53 a 22.5.53; 26.5.61 a 31.7.61. Permaneció en alta sin efectuar la empresa F.C., de 30.3.54 a 16.11.54. De 14.3.90 a 30.9.93, como perceptor del subsidio de desempleo mayores de 52 años. En Alemania acredita 296 meses como trabajador por cuenta ajena entre 13.4.62 y 31.1.87. 3º).- El actor acredita en el período 1.1.86 a 31.1.87, los siguientes salarlos percibidos en Alemania: 1.1.86 a 31.12.86 42.795 DM; 1.1.87 a 31.1.87 5.305 DM. 4º.- Formulada reclamación previa en fecha 18 de marzo de 1996, presentando demanda el actor en fecha 11 de junio de 1996".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Bautista  contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Jubilación con una base reguladora de 60.391 pesetas, con un factor reductor por edad del 60%, con un porcentaje por años cotizados del 100%, con un factor prorrata temporis del 34,19% a cargo de España, más las mejoras e incrementos legales que correspondan, con efectos económicos del dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma"

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia de instancia que estimo la demanda del actor y declaró su derecho al percibo de pensión de jubilación anticipada calculando la base reguladora tomando los ocho últimos años anteriores al hecho causante y en atención a las bases máximas de cotización en el periodo de 1/11/86 al 31/1/87, por superar en dicho periodo los salarlos reales del actor en Alemania las bases máximas vigentes en España, y tomando bases mínimas en el resto del periodo, reconociéndole una prorrata temporis a cargo de España determinada computando las cotizaciones ficticias por razón de edad y con el limite máximo de cotizaciones computables para lucrar el 100% de la base reguladora correspondiente, admitiéndose el relato fáctico de dicha resolución con amparo en el art. 191 c) LPL efectúa diversas denuncias jurídicas.

 El recurso ha sido impugnado por la parte actora que estima que en ningún caso se discute el derecho del actor a lucrar pensión de jubilación, limitándose el recurso al cálculo de la base reguladora y al cálculo de la prorrata temporis, solicitando se desestime el recurso.

 En primer lugar se denuncia infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el art. 47.1 g) en relación con el apartado a) del punto 4) de la letra D) del Anexo VI) del Rgto. CEE 1408/71 según la redacción dada por el Rgto 1248/92 de 30 de Abril. El argumento del motivo consiste en que "la legislación española determina la base reguladora la prestación en atención a unas bases de cotización medias, no en atención a los salarios que viniera percibiendo el trabajador en la fecha del hecho causante, además para el supuesto español solo se han de tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en nuestro país, admitiendo alternativamente el cálculo mediante la toma en consideración de las bases medias tal como vino efectuando diversa jurisprudencia y doctrina, incluso, de esta misma Sala; subsidiariamente se solicita que se apliquen las bases medias para el cálculo de la base reguladora de la pensión del actor". La cuestión debatida ha venido siendo resuelta por esta Sala de forma reiterada en el sentido de tomar las bases de cotización medias durante el periodo de los ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante, así STSJ Galicia de 2/12/93, 27/2/98, 23/1/98 y 9/3/98, entre otras, siguiendo Jurisprudencia de STS sentada en S. 17/11/95, 30/5/96, 5/12/96 y 17/1/97, entre otras muchas, y tal cuestión ha de ser resuelta ahora a la luz de la doctrina sentada por STS de 9/3/99 dictada a la vista de la STJCEE de 17/12/98 en el sentido de que: a) como regla general para el cálculo de la base reguladora de la pensión han de tomarse inicialmente las cotizaciones realmente efectuadas en España que deberán ser actualizadas como sí el beneficiarlo hubiera permanecido sometido a la legislación interna, tal como impone el precepto Comunitario denunciado; b) excepcionalmente, cuando sea mas favorable al beneficiario, podrá aplicarse el Convenio Bilateral de seguridad social existente entre España y Alemania. La resolución recurrida no sigue ninguno de dichos criterios y teniendo en cuenta que: P) el actor emigró a Alemania antes de la incorporación de España a la CEE; 2º) que la aplicación del convenio Hispano Alemán de seguridad social (art. 25.1 -b), es mas beneficioso para el actor que los vigentes reglamentos comunitarios interpretado en el sentido fijado por STS 15/10/93 según la cual para el Cálculo de la base reguladora han de tomarse las bases de cotización medias de los ocho últimos años anteriores al hecho causante; Y) que la parte recurrente subsidiariamente solicita la aplicación de las bases medias de cotización; y 4º) el actor en los ocho últimos años anteriores al hecho causante ha percibido en España subsidio para mayores de 52 años, careció de ingresos y solamente unos meses tuvo ingresos en Alemania superiores a las bases máximas españolas durante tal periodo, por lo que solamente estas últimas bases de cotización han de ser modificadas por cuanto en el resto de tiempo ya se tomaron bases mínimas, por todo ello se acoge el motivo del recurso en su petición subsidiaria y se acuerda que las base reguladora de la pensión reconocida al actor se calcule tomando las bases medias en el periodo que el actor percibió en Alemania ingresos superiores a las bases máximas en España (1/11/86 al 31/1/87), manteniéndose las bases mínimas en los periodos restantes en que el actor careció de ingresos o lucro subsidios solamente

 SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se dirige a combatir el cálculo de la prorrata temporis a cargo de España fijado en la recurrida en el 34,19%, denunciando infringido el art. 46.2º b) el Rto 1408/71 CEE pues estima el recurrente que solo cabe completar periodos de cotización efectiva por lo que no cabe computar el abono de tiempo por edad de la O. de 18/2/67, tal como efectúa la resolución recurrida.

 La cuestión así planteada ha sido resuelta por esta Sala en S. 23-1-1998, R. 1452/1995 en el sentido de que el precepto citado como infringido se refiere al importe efectivo de la prestación, poniendo a cargo de la institución competente la parte de la cuantía teórica proporcional a las cotizaciones verificadas en dicho país antes del hecho causante en relación con los periodos de seguro que acredite en los otros Estados miembros de modo que, dando la Orden de 18 de febrero de 1.967 manda añadir a las cotizaciones reales acreditadas al 1 de enero de 1.967 las ficticias, que con arreglo a la misma correspondan teniendo en cuenta la edad del beneficiario en esa fecha, dicha adición se aplica únicamente para determinar el porcentaje correspondiente de la base reguladora por razón de los años de cotización, por lo que tales cotizaciones ficticias sólo pueden tenerse en cuenta para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación - letra a) del punto 2 del art. 46-, pero no para determinar la cuantía efectiva prorrateada - letra b) del mismo artículo -, porque ello implicaría tomar dos veces esas cotizaciones ficticias y duplicar el efecto en perjuicio del Estado al que pertenece la institución competente. En otras palabras, el periodo de cotización ficticio ya le fue reconocido para aumentar en su caso el porcentaje por años de cotización, y por tanto el importe de la pensión teórica, pero la Sala entiende que no puede ser nuevamente computado para el prorrateo de dicha pensión teórica y la consecuente determinación efectiva de la pensión a cargo de la S.S. Española, ni ese efecto se desprende de la Sentencia del TJCE en el Asunto Di Prinzio. C-5/91. que cita la sentencia de instancia. De otra parte también es reiterada la Jurisprudencia que establece que la pensión que se reconoce no es única y fraccionada en dos porciones sino dos pensiones calculadas por cada Institución conforme a sus propias reglas mas teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en los restante países implicados, sin que el art. 46.2 b) del Reglamento 1408/71 haga referencia a limite alguno en el cómputo de las cotizaciones, sino al contrario remite a "la duración total de los periodos de seguro y de residencia cumplidos..", por lo que no cabe efectuar la limitación de cotizaciones que realiza el Juzgador de instancia para calcular la parte correspondiente a España sino que el Cálculo de la prorrata ha de efectuarse en atención al total de cotizaciones efectuadas en ambos países (excluidas las ficticias previamente indicadas) consecuentemente también en tal aspecto se ha de estimar el recurso y resultando inalterado el relato fáctico según el cual el actor ostenta en España 1595 días de cotización real y en Alemania 8880 días, el porcentaje a cargo de la recurrente será del 15,22 % teniendo en cuenta que alcanza el 100% por años cotizados y que procede una reducción del 60% por edad.

 Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 Que estimamos, en parte, el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 4/9/96 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ourense en autos Nº 396-96 sobre pensión de jubilación, seguidos a instancias de BAUTISTA contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de Seguridad Social y con revocación parcial de dicha sentencia declaramos a) que la base reguladora de la pensión reconocida al actor habrá de fijarse tornando las bases de cotización medias vigentes en España, para un peón mayor de dieciocho años en el período 1/11/86 al 31/1/87 debiendo actualizarse en debida forma, manteniéndose en el resto las bases mínimas utilizadas, condenándose a la recurrente a que así la calcule b) que la prorrata de la pensión a cargo de la Gestora será del 15,22%, aspectos en los que se estima el recurso planteado, manteniéndose en el resto la resolución recurrida.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así, como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en La Coruña, a catorce de febrero de dos mil.