Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5437 de 11 de Febrero de 2000

Fundamentos

Recurso Nº 5437/96.-

XGC.

Dª. Mª ASUNCION BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

ILMO.SR.D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

PRESIDENTE

ILMO.SR.D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE

ILMO.SR.D. RICARDO RON CURIEL

En A CORUÑA, a once de febrero de DOS MIL.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY,

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación nº 5437/96, interpuesto por Dª Mª del Carmen, H. S.L.  y M.G.A. , contra sentencia del Juzgado de lo Social N" número dos de Ferrol, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.. Sr. D. ANTONIO JESÚS OUTEIRIÑO FUENTE.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos nº 131/96 se presentó demanda por Mª del Carmen  sobre Accidente de trabajo, frente a Instituto Nacional de la Seguridad, Social. Tesorería General de la Seguridad Social, M.G.A. , e "H. S.L. ". En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "D. Alberto, con D.N.I. nº ... , afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº ..., venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa H. S.L. , dedicada a la actividad de transporte de mercancías, con la categoría de conductor y una antigüedad en la empresa de 15 de noviembre de 1991. 2º.- Que el día 16 de septiembre de 1995, a las 9,30 horas aproximadamente, falleció por colisión frontal del camión por él conducido con otro vehículo, cerca de Lugo, en la carretera N-VI. 3º.- Que la actora Dª. María del Carmen , nacida el 8 de septiembre de 195, había contraído matrimonio con el trabajador fallecido el día 8 de junio de 1991, de cuya unión queda un único hijo, menor, llamado Héctor, nacido el 15 de noviembre de 1992. 4º.- Que la base reguladora, referida al salarlo real del trabajador accidentado en doce meses anteriores al accidente, fue 1.319.355 pesetas anuales equivalente a 109.946 pesetas mensuales. 5º - En el escrito de fecha 10 de octubre de 1995, registro de salida del 16 de los mismos meses y años, la M.G.A.  rehusó la solicitud de reconocimiento de prestaciones y alegando que la empresa H. S.L. , está al descubierto en el pago de las cuotas de accidente de trabajo. 6º - La mencionada empresa, con fecha 29 de septiembre de 1995, cotizó a través del B.B.  de Lugo, cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los meses de febrero a agosto de 1995; de septiembre del mismo año, el 31 del siguiente mes de octubre y el 20 de diciembre de 1995 cotizó una liquidación complementaria, por diferencia en bases de cotización compresivas del período de enero a septiembre, ambos inclusive, de 1995. 7º.- La actora, con fecha 23 de noviembre de 1995, solicitó del I.N.S.S. resolución inicial al haber rehusado la M.G.A. , el siniestro con todas las responsabilidades. El I.N.S.S. alega que no hizo reclamación previa. 8º.- Por el I.N.S.S., el escrito de 1 de febrero de 1996, informa a la demandante de trámites que esta tiene que realizar si desea que mientras no se le resuelve su pretensión como accidente laboral le sea satisfecha su pensión "considerando el fallecimiento no laboral", independientemente de que a efectos de ser considerado como accidente de traba o siga la actora las oportunas acciones contra la M.G.A. . 9º.- La empresa H. S.L.  tiene amparada la contingencia de accidentes de trabajo con la M.G.A. , según documento de asociación nº 57692"

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Mª del Carmen  y D. Hector, contra la M.G.A.  la empresa H. S.L. , el I.N.S.S. y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, declaro que los actores tienen derecho a percibir pensión de viudedad y de orfandad respectivamente, derivada de accidente laboral, con efecto desde el 17 de septiembre de 1995, sobre una base reguladora inicial de 109.946 pesetas mensuales, es decir, por Dª María del Carmen  una pensión vitalicia de viudedad equivalente al 45% de 109.946 pesetas y que asciende a la cuantía de 49.476 pesetas mensuales, y para Héctor  una pensión de orfandad equivalente al 20% de la misma base reguladora lo que arroja una cuantía de 21.989 pesetas mensuales; también una indemnización a tanto alzado de siete mensualidades (seis por la esposa y una por el hijo menor), equivalente a 769.622 pesetas, y, por último al subsidio de defunción en cuantía de 5.000 pesetas, y condeno a la M.G.A.  al pago directo de dichas prestaciones resultantes, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa H. S.L. , a la que, en este sentido también condeno, y. finalmente, absuelvo al I.N.S.S. y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones de la demanda".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal. se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la actora, que litiga por si y como representante legal de su hijo menor Héctor , declara el derecho de ambos a percibir las respectivas pensiones de viudedad y orfandad derivadas de accidente de trabajo, sobre tina base reguladora inicial de 109.946 pesetas mensuales, en los porcentajes y cuantías que señala, así como una indemnización a tanto alzado de siete mensualidades equivalente a 769.622 pesetas, y un subsidio de defunción en cuantía de 5.000 pesetas. condenando a la M.G.A.  al pago directo de dichas prestaciones resultantes, sin perjuicio de repetir contra la empresa H. S.L. , a la que, en este sentido, también condena, absolviendo finalmente al INSS y a la Tesorería de las prestaciones de la demanda.

 Y contra este pronunciamiento recurre la actora, la M.G.A.  la empresa H. S.L. . articulando la demandante un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL, en el que interesa la supresión del hecho probado cuarto, relativo a la base reguladora, y su sustitución por el que señala en su escrito de recurso.

 Motivo que no puede prosperar, pues, por un lado, si bien la base reguladora de una prestación es un concepto eminentemente jurídico representado por el resultado de la suma de las liases de cotización en que se sustenta el cálculo de la misma, nada impide que conste en la declaración fáctica de la sentencia, en especial tratándose de un proceso de seguridad social en reclamación de prestaciones derivadas de accidente de trabajo, ya que en tales casos se alude expresamente a ella en el art. 141. 2 LPL. Consecuentemente, no cabe aceptar que su concreción cuantitativa en el hecho cuarto de la sentencia recurrida comporte su nulidad por insuficiencia de hechos cuando, además se razona sobre la misma en la fundamentación jurídica. Por otro lado, la sustitución del aludido hecho probado por la redacción alternativa propuesta en el escrito de recurso deviene inadmisible, al contener la dicha redacción un conjunto de valoraciones y deducciones que no pueden figurar como hechos probados, ello aparte de que la Juzgadora a quo se ha atenido correctamente a los salarlos reales del trabajador accidentado en los 12 meses anteriores al accidente.

 SEGUNDO.- Con idéntica cita procesal, la Mutua recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto, en el sentido siguiente: "En escrito de fecha 10 de octubre de 1995, registro de salida de 16 de los mismos meses y, año, la M.G.A.  rehusó la solicitud de reconocimiento de prestaciones alegando que la empresa H. S.L.  está al descubierto en el pago de las cuotas de accidente de trabajo.

 La empresa H. S.L.  está al descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social de los períodos siguientes: año 1992 abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre y noviembre; año 1993 enero., febrero y marzo; año 1994".

 El motivo no resulta acogible, pues la documental en que se sustenta, consistente en el certificado expedido por el Director Gerente de la propia M.G.A. (folio 41 de los autos), aparte de ser un documento confeccionado por la propia parte recurrente y no apto para revisar, ha sido recogido de una manera sesgada o parcial, omitiendo las cuotas del año 1994 y 1995 que han sitio pagadas fuera de plazo y de las que, por tanto, la empresa demandada no se encuentra en descubierto.

 TERCERO, Ya en sede jurídica sustantiva, denuncia la actora en el segundo de los motivos de su recurso, infracción por no aplicación de la norma 2ª del art. 56 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1996. norma vigente en virtud de la remisión genérica del art. 120. 1 de la LGSS, reiterada en el art. 50. 2 del Reglamento General de Prestaciones aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1966, y de la remisión específica del art. 9. d) de la orden de 13 de febrero de 1967, todo ello sobre la base de sostener que la base reguladora de la perstación asciende a la cantidad de 1.345.775 ptas que se fijan en el motivo primero de su recurso.

 El motivo no puede prosperar, pues del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida se desprende que la base reguladora de las prestaciones que se reclaman ha sido calculada partiendo de los salarios reales del trabajador fallecido en los 12 meses anteriores al accidente, que ascendieron a 1.319.355 ptas. equivalentes a 109.946 ptas mensuales, por lo que la Juzgadora "a quo" aplicó correctamente los arts. 60 regla 2ª del Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1996, en relación con el los arts. 9. d) de la Orden de 13 de febrero de 1967 y 50. 2 del Reglamento General de Prestaciones aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1966, sin que pueda aceptarse la cantidad pretendida por la recurrente, cuyo cálculo que efectúa se limita multiplicar por 365 el salario diario de 3.687 ptas correspondientes a los últimos 16 días cotizados por la empresa del trabajador fallecido en el mes de septiembre de 1995.

 CUARTO.- El recurso interpuesto por la empresa H. S.L.  contiene un único motivo de censura jurídica, al amparo del art. 191. c) de la LPL, en el que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 126 de la LGSS, de los arts. 94 a 96 de la LSS de 1966 que deben entenderse vigentes, y de la doctrina jurisprudencial y de suplicación que cita por entender que la sentencia recurrida debió absolverla de los pedimentos de demanda al no concurrir una voluntad delibaradamente rebelde en el pago de las cotizaciones, ni tampoco dilatados ni reiterados incumplimientos.

 Por el contrario, el segundo motivo del recurso interpuesto por la M.G.A. -que dada su interdependencia ha de ser examinado conjuntamente con el formulado por la empresa H. S.L. -, denuncia infracción de los arts. 126. 2 y 3 de la LGSS, en relación con los arts. 94. 2 B) y 94. 4 de la LSS de 1966, vigentes en este punto con carácter reglamentarlo así como de la doctrina jurisprudencial que cita, y ello por entender que la sentencia recurrida debería haber condenado, de forma principal y directa a la empresa H. S.L. , a abonar a la actora y su hijo las prestaciones reconocidas, y a la M.G.A. únicamente a anticipar el pago de dichas prestaciones, declarando la responsabilidad subsidiaria de la Tesorería y el INSS para el caso de insolvencia de la empresa.

 La cuestión ahora debatida se centra en determinar si la empresa recurrente no ha incurrido en responsabilidad en orden al pago de las prestaciones de muerte y supervivencia que se reclaman, por impago ocasional de cotizaciones, o, por el contrario, si los descubiertos de cotización deben reputarse de importancia sustancial y con entidad suficiente para poder acudir a la responsabilidad directa de la empresa, tal como postula la Mutua recurrente, sin perjuicio de su obligación de anticipo.

 Ante la falta de desarrollo del art. 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (art. 126. 2 de la vigente), la jurisprudencia ha venido entendiendo entre otras en Sentencias del TS de 28 septiembre y 20 octubre 1992 (Ar. 19926820 y Ar. 19927659), que corresponde aplicar los preceptos de los arts. 94 a 97 de la Ley de Seguridad Social de 21 abril 1966. según se desprende de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2.ª, del Decreto 1645/1972.

 A este efecto es doctrina jurisprudencial mantenida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 abril 1991 (Ar. 19913270) y, 1 junio 1992 (Ar. 19924502) entre otras muchas que procede imputar responsabilidad a la empresa, cuando los descubiertos en las cotizaciones son de envergadura y abarcan largos períodos, de manera que se revele la voluntad rebelde y deliberada de incumplimiento de su obligación cotizatoria; y, por el contrario, no procede declarar la responsabilidad empresarial cuando no concurran estas circunstancias, es decir cuando se trate de impagos esporádicos o simples retrasos, por una situación concreta de imposibilidad en que se encuentra la empresa.

 En el caso presente, como hace ver la sentencia recurrida, la empresa ha venido abonando las cotizaciones del año 1995 con cierto retraso, adeudando en el momento del accidente cierto número de cuotas que si bien ponen de manifiesto la existencia de impagos esporádicos o simples retrasos no evidencian tina voluntad rebelde y deliberada de incumplimiento de su obligación cotizatoria, por lo que procede estimar su recurso y revocar en este punto el fallo impugnado absolviendo a la entidad H. S.L. , con el correlativo rechazo de la pretensión de condena de dicha empresa formulada por la M.G.A. , al no cumplirse los requisitos para apreciar una situación de responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones.

 QUINTO.- Finalmente ha de estimarse el recurso de la M.G.A. en el particular relativo a la declaración de responsabilidad (subsidiaria) de los también demandados INSS y Tesorería quienes de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 94. 4 de la LSS de 1966 y 126. 3 de la vigente, han de ser condenados en la medida de sus responsabilidades legales, dado que la sentencia de instancia los ha absuelto indebidamente pese a tratarse de una responsabilidad establecida en el Ley con carácter subsidiario y como subrogados en los extintos Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Servicio de Reaseguro. Procede, por tanto, revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido que se concreta en la parte dispositiva de esta resolución, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene.

FALLAMOS:

 Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. María del Carmen , que litiga por si y como representante legal de su hijo menor D. Héctor , y estimando el parte los interpuestos por las demandadas H. S.L.  y M.G.A. , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 20 de mayo de 1996. dictada por el Juzgado de lo Social n 2 de Ferrol en las presentes actuaciones, dejando sin efecto la condena que contiene de dicha empresa H. S.L. , a la que absolvernos libremente de la demanda. Asimismo, condenamos, en la medida de sus responsabilidades legales, a los también demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, manteniendo íntegramente los restantes pronunciamientos que el fallo impugnado contiene.

Y dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifiquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciendoles saber que contra la misma sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina, a preparar por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, y, tina vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias con devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en La Coruña, a once de febrero de dos mil.