Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5529 de 31 de Enero de 2000

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso nº 5.529/96

(CBO)

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

A Coruña, a treinta y uno de enero de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 5.529/96, interpuesto por D. JOSÉ y D. GUSTAVO contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Vigo, siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CABANAS GANCEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 464/96 se presentó demanda por D. JOSÉ y D. GUSTAVO en reclamación sobre SALARIOS (horas extraordinarias) siendo demandadas las empresas "L.C.U.T. ", "O.C. S.A. " y "G.N.C. S.A. " en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 16 de septiembre de 1996 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- D. José, mayor de edad, con D.N.I. núm. ..., y D. Gustavo A., mayor de edad y con D.N.I. núm. ..., vienen prestando sus servicios, como médicos para O.C. S.A. y G.N.C. S.A.., L.C.U.T. -, desde 1.08.95 y 1.3.95, respectivamente cada uno, con contrato laboral de duración determinada al amparo del R.D. 2.546/94 de 29 de diciembre, hasta la finalización de la obra en el Túnel (A Cañiza-Batalláns.) y demás condiciones estipuladas que figuran en las respectivas contratas que obran en los folios 28 y 30 y que se dan por reproducidas./ 2º.- Los actores reclaman a la Empresa las siguientes horas:/ -A D. José:

Que en el período comprendido entre el día 1/06/95 y el 31/08/95 ha venido trabajando según el siguiente horario:/ Horario nocturno de 12 horas desde las 20:00 hs a las 8:00 hs./ Tal horario totaliza la cantidad de 12 horas diarias de trabajo./ Que en atención al horario descrito se han realizado las horas extras siguientes:/ -Junio 95, los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30, 4 horas nocturnas cada día. Total 88 horas extras./ -Julio 95, los días 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 3 1; 4 horas extras nocturnas cada día. Total 81 horas extras./ -Agosto 95, los días 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31; 4 horas extras nocturnas cada día. Total 92 horas extras./ Que el valor de la hora extraordinaria nocturna, según el convenio de aplicación, asciende a la cantidad de 1.951 pts./ Por ello las demandadas le adeudan la cantidad de 509.211 pts., correspondientes a las horas extraordinarias realizadas en los meses de junio, julio y agosto del 95./ Que en el período comprendido entre el día 1/9/95 y 23/1/95 ha venido trabajando según el siguiente horario:/ SEMANA A): LUNES (6 hs); MARTES (10 hs); MIÉRCOLES (14 hs); JUEVES (10 hs); VIERNES (14 hs)./ SEMANA B) LUNES (10 hs); MARTES (14 hs), MIÉRCOLES (10 hs); JUEVES (14 hs); VIERNES (10 hs); SÁBADO (8 hs)./ El día 1 de septiembre (viernes), se instauró el presente horario alternando semanalmente ambos horarios, hasta el día 23/01/961 Que en atención al horario descrito se han realizado las siguientes horas extras:/ Septiembre-95:/ -Los días 4, 6, 8, 12, 14, 18, 20, 22, 26 y 28, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 1, 5, 7, 13, 15, 19, 21, 27 y 29, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 9 y 23, 8 horas extras cada día./ Lo que arroja un total de 62 horas extraordinarias nocturnas realizadas en el mes de septiembre del 95./ Octubre 95/ -Los días 2, 4, 6, 10, 12, 16, 18, 20, 24, 26 y 30, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 3, 5, 11, 13, 17, 19 y 26, 4 horas extras nocturnas cada días./ -Los días 7 y 21, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 66 horas extras nocturnas realizadas en el mes de octubre de 1995./ Noviembre 95/ -Los días 1, 3, 7, 9, 13, 15, 17, 21, 23, 27 y 29, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 2, 8, 10, 14, 16, 22, 24, 28 y 30, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 4 y 18, 8 horas extras nocturnas cada día] Lo que arroja un total de 72 horas extras nocturnas, realizadas en el mes de noviembre del 951 Diciembre 95/ -Los días 1, 5, 7, 11, 13, 15, 19, 21, 25, 27 y 29, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 6, 8, 2, 14, 20, 22, 26 y 28, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 2, 16 y 30, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 78 horas extras nocturnas realizadas en el mes de diciembre del 951 Enero 96/ -Los días 2, 4, 6, 10, 12, 16, 18 y 20, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 3, 5, 11, 13, 17 y 19, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 7 y 21, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 56 horas extras nocturnas realizadas en el mes de enero del 961 Que por todo ello las demandadas adeudan las cantidades siguientes:

Septiembre 95.....62 horas x 1.951 pts./hora.......120.962 pts.

Octubre 95........66 horas x 1.951 pts./hora.......128.766 pts.

Noviembre 95......72 horas x 1.951 pts./hora.......140.472 pts.

Diciembre 95......78 horas x 1.951 pts./hora.......152.178 pts.

Enero 96..........56 horas x 1.951 pts./hora.......109.256 pts.

   TOTAL 651.634 pts.

A. D. GUSTAVO:

Que en el período comprendido entre el día 1/06/95 y el 31/08/95, ha venido trabajando según el siguiente horario:/ -Horario nocturno de 12 horas desde las 20:00 hs. Hasta las 8:00 hs./ Tal horario totaliza la cantidad de 12 horas diarias de trabajo./ Que en atención al horario descrito, se han realizado, las horas siguientes:/ Junio 95, los días 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30, 4 horas extras nocturnas cada día. Total 88 horas extras./ Julio 95, los días 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31, 4 horas extras nocturnas cada día. Total 81 horas extras./ Agosto 95, los días 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31, 4 horas extras nocturnas cada día. Total 92 horas extras./ Que el valor de la hora extra nocturna, según el convenio de aplicación, asciende a la cantidad de 1.951 pts./ Por ello las demandadas me adeudan la cantidad de 509.211 pts., correspondientes a las horas extras realizadas en los meses de junio, julio y agosto de 1995./ Que en el período comprendido entre el día 1/9/95 al 23/01/96, ha venido trabajando según el siguiente horario:/ SEMANA A) LUNES (6 hs), MARTES (10 hs.), MIÉRCOLES (14 hs.), JUEVES (10 hs.), VIERNES (14 hs.)./ SEMANA B) LUNES (10 hs.), MARTES (14 hs.), MIÉRCOLES (10 hs.), JUEVES (14 hs.), VIERNES (10 hs.), SÁBADO (8 hs.)./ El día 1 de septiembre (viernes) se instauró el presente horario alternando semanalmente ambos horarios, hasta el día 23/01/96./ Que en atención al horario descrito, se han realizado las siguientes horas extras:/ Septiembre 95/ -Los días 4, 6, 8, 12, 14, 18, 20, 22, 26 y 28, 2 horas exiras nocturnas cada día./ -Los días 1, 5, 7, 13, 15, 19, 21, 27 y 29, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 9 y 23, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 62 horas extras nocturnas realizadas en el mes de septiembre de 1995./ Octubre 95./ -Los días 2, 4, 6, 10, 12, 16, 18, 20, 24, 26 y 30, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 3, 5, 11, 13, 17, 19 y 26, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 7 y 21, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 66 horas extras nocturnas realizadas en el mes de octubre de 19951 Noviembre 95/ -Los días 1, 3, 7, 9, 13, 15, 17, 21, 23, 27 y 29, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 2, 8, 10, 14, 16, 22, 24, 28 y 30, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 4 y 18, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 72 horas extras nocturnas realizadas en el mes de noviembre de 19951 Diciembre 95/ -Los días 1, 5, 7, 11, 13, 15, 19, 21, 25, 27 y 29, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 6, 8, 2, 14, 20, 22, 26 y 28, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 2, 16 y 30, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 78 horas extras nocturnas realizadas en el mes de diciembre de 1995./ Enero 96/ -Los días 2, 4, 6, 10, 12, 16, 18 y 20, 2 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 3, 5, 11, 13, 17 y 19, 4 horas extras nocturnas cada día./ -Los días 7 y 21, 8 horas extras nocturnas cada día./ Lo que arroja un total de 56 horas extras nocturnas realizadas en el mes de enero de 1996./ Por todo ello las demandadas le adeudan las cantidades siguientes:

Septiembre 95.....62 horas x 1.951 pts./hora.....120.962 pts.

Octubre 95........66 horas x 1.951 pts./hora.....128.766 pts.

Noviembre 95......72 horas x 1.951 pts./hora.....140.472 pts.

Diciembre 95......78 horas x 1.951 pts./hora.....152.178 pts.

Enero 96..........56 horas x 1.951 pts./hora.....109.256 pts.

      TOTAL - 651.634 pts.

3º.- Entre el 1 de junio al 31 de agosto de 1995, el horario de trabajo es el normal y de jornada nocturna. A partir del 31 de agosto, al marcharse el técnico de seguridad, ATS, D. Arturo, los demandantes proponen a la Empresa hacerse cargo de la Asistencia en las 24 horas, mediante una contraprestación económica en torno a las 300.000 pts./mes, volviendo al sistema anterior a partir de enero de este año./ 4.- La presente fisica de los trabajadores en la obra no era siempre real, estando localizados mediante teléfono móvil, y ambos compatibilizaban su ejercicio profesional, en Centro sanitario o en consulta./ 5º.- Se ha intentado sin avenencia auto de conciliación ante el S.M.A.C."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación alegada por la demandada y desestimando también la demanda formulada por D. JOSÉ y D. GUSTAVO ANTONIO , contra L.C.U.T., O.C. S.A.  y G.N.C. S.A. ., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Disconformes los actores con que, en la sentencia de instancia, se desestime su demanda -dirigida a que se condene a las tres empresas codemandadas a abonarles las sumas, que reclaman, en concepto de horas extraordinarias, incrementadas con el interés del 10%, por mora-, formulan recurso de Suplicación, en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, a fin de que, por una parte, se adicione al hecho probado primero de aquélla que "el actor Don José , percibió las siguientes cantidades líquidas: enero 96, 260.351; diciembre 95, 300.529; noviembre 95, 300.529; octubre 95, 256.800; septiembre 95, 256.800; agosto 95, 139.396"; por otra, se añada, igualmente, a dicho hecho que "el actor Don Gustavo-Antonio a percibió las siguientes cantidades líquidas: enero 96, 150.123; diciembre 95, 100.529; noviembre 95, 300.529; octubre 95, 256.800; septiembre 95, 256.800; agosto 95, 139.396"; y, por otra, se adicione, esta vez al hecho probado cuarto, que "el actor Gustavo-Antonio  tiene su domicilio en S.-B."; y, en segundo, por la del c) del mismo precepto, denunciando infracción, por no aplicación, del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y 37 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la provincia de Pontevedra.

SEGUNDO.- De las adiciones fácticas a la resolución impugnada, que interesan los demandantes, en el primer motivo del recurso, se consideran viables -aunque con los nulos efectos prácticos, que se verán-, las dos primeras, pues del examen de las nóminas, que citan en su apoyo, se desprende que uno y otro percibieron las cantidades líquidas, y en los meses, que se señalan; pero no, en cambio, la tercera, pues no se puede afirmar que el domicilio de Don Gustavo-Antonio , es el que se indica, cuando, pasando por alto lo que al efecto dispone el apartado b) del artículo 191 del TRLPL, no se menciona ningún tipo de prueba para fundamentar la revisión.

TERCERO.- A la vista, por una parte, de los datos objetivos, que, sobre la cuestión litigiosa, se facilitan en la relación fáctica de la sentencia de instancia -que se sintetizan en que los dos demandantes vinieron prestando sus servicios, como Médicos, para las empresas demandadas, uno desde el 1 de agosto de 1995 y otro desde el 1 de marzo del mismo año, mediante sendos contratos laborales de duración determinada, al amparo del Real Decreto 2.546/1994, hasta la finalización de la obra en el túnel de A Cañiza; en que, entre el 1 de junio y el 31 de agosto de 1995, el horario de traba o fue normal y de jornada nocturna, y, a j partir de la última fecha, al marchar el Técnico de Seguridad ATS, propusieron a las empresas hacerse cargo de la asistencia, durante las 24 horas del día, mediante una contraprestación económica en tomo a las 300.000 pesetas mensuales, lo que llevaron a cabo, hasta que, a partir de enero de 1996, volvieron al sistema anterior; en que no siempre fue real su presencia fisica en la obra, estando localizados mediante teléfono móvil; y en que compatibilizaron el trabajo expuesto con su ejercicio profesional en centro sanitario o consulta-; y, por otra, de lo que se dispone en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, sobre las horas extraordinarias -afirma que tendrán la consideración de tales las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior (40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, como duración máxima); que, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonarlas en la cuantía que se fije..., o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido; y que, en ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización-, la Sala llega a la conclusión de que la decisión del Sr. Juez "a quo", de desestimar la demanda, es correcta, pues no aparece que los actores acreditaren, tal como les correspondía, por aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, previstas en el artículo 1.214 del Código Civil, el hecho base de aquélla, relativo a que realizaron las horas extraordinarias de trabajo, que reclaman, ni, en su caso, en el supuesto de realizarlas, que optaron por su abono, pues, aparte de que ningún dato fáctico de la sentencia de instancia lo recoge expresamente, y de que no dedicaron ningún motivo del recurso a lograr una adición fáctica, positiva al respecto, no les sirve para tal fin, ni la circunstancia, sí recogida, de haber estado localizados mediante teléfono móvil, cuando la doctrina jurisprudencial afirma, que es distinta la realización de un horario laboral que supera la jornada legalmente autorizada, que la disponibilidad del trabajador mediante aparatos de radio-escucha (o telefonía, etc.), que no impiden al trabajador la libertad de movimientos, siendo evidente que, mientras en el primer caso se despliega una actividad laboral normal, en el segundo no se produce esa real y efectiva prestación del trabajo (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1990, etc.); ni el hecho, cuya posibilidad no se descarta, de que las empresas les adeuden retribuciones salariales, durante el período comprendido entre el 31 de agosto y el 31 de diciembre de 1995, en el que propusieron a aquéllas, hacerse cargo, como médicos, de la asistencia durante las 24 horas del día, mediante una contraprestación económica, en tomo a las 300.000 pesetas mensuales, ya que, en todo caso, esa deuda, si realmente existiere, podría tener un origen distinto al de la realización de horas extraordinarias.

CUARTO.- Lo anterior lleva a la desestimación global del recurso y a la confirmación del fallo de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto.

FALLAMOS

Que, con desestimación del recurso de Suplicación, planteado por Don José  y por Don Gustavo-Antonio , contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 5 de Vigo, en fecha 16 de septiembre de 1996; debemos confirmar y confirmamos el fallo de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a treinta y uno de enero de dos mil.