Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5529 de 31 de Enero de 2000

       Disconformes los actores con que, en la sentencia de instancia, se desestime su demanda -dirigida a que se condene a las tres empresas codemandadas a abonarles las sumas, que reclaman, en concepto de horas extraordinarias, incrementadas con el interés del 10%, por mora-, formulan recurso de Suplicación, en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, a fin de que, por una parte, se adicione al hecho probado primero de aquélla que "el actor Don José , percibió las siguientes cantidades líquidas: enero 96, 260.351; diciembre 95, 300.529; noviembre 95, 300.529; octubre 95, 256.800; septiembre 95, 256.800; agosto 95, 139.396"; por otra, se añada, igualmente, a dicho hecho que "el actor Don Gustavo-Antonio a percibió las siguientes cantidades líquidas: enero 96, 150.123; diciembre 95, 100.529; noviembre 95, 300.529; octubre 95, 256.800; septiembre 95, 256.800; agosto 95, 139.396"; y, por otra, se adicione, esta vez al hecho probado cuarto, que "el actor Gustavo-Antonio  tiene su domicilio en S.-B."; y, en segundo, por la del c) del mismo precepto, denunciando infracción, por no aplicación, del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores y 37 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la provincia de Pontevedra. De las adiciones fácticas a la resolución impugnada, que interesan los demandantes, en el primer motivo del recurso, se consideran viables -aunque con los nulos efectos prácticos, que se verán-, las dos primeras, pues del examen de las nóminas, que citan en su apoyo, se desprende que uno y otro percibieron las cantidades líquidas, y en los meses, que se señalan; pero no, en cambio, la tercera, pues no se puede afirmar que el domicilio de Don Gustavo-Antonio , es el que se indica, cuando, pasando por alto lo que al efecto dispone el apartado b) del artículo 191 del TRLPL, no se menciona ningún tipo de prueba para fundamentar la revisión. A la vista, por una parte, de los datos objetivos, que, sobre la cuestión litigiosa, se facilitan en la relación fáctica de la sentencia de instancia -que se sintetizan en que los dos demandantes vinieron prestando sus servicios, como Médicos, para las empresas demandadas, uno desde el 1 de agosto de 1995 y otro desde el 1 de marzo del mismo año, mediante sendos contratos laborales de duración determinada, al amparo del Real Decreto 2.546/1994, hasta la finalización de la obra en el túnel de A Cañiza; en que, entre el 1 de junio y el 31 de agosto de 1995, el horario de traba o fue normal y de jornada nocturna, y, a j partir de la última fecha, al marchar el Técnico de Seguridad ATS, propusieron a las empresas hacerse cargo de la asistencia, durante las 24 horas del día, mediante una contraprestación económica en tomo a las 300.000 pesetas mensuales, lo que llevaron a cabo, hasta que, a partir de enero de 1996, volvieron al sistema anterior; en que no siempre fue real su presencia fisica en la obra, estando localizados mediante teléfono móvil; y en que compatibilizaron el trabajo expuesto con su ejercicio profesional en centro sanitario o consulta-; y, por otra, de lo que se dispone en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, sobre las horas extraordinarias -afirma que tendrán la consideración de tales las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior (40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, como duración máxima); que, mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonarlas en la cuantía que se fije..., o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido; y que, en ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización-, la Sala llega a la conclusión de que la decisión del Sr. Juez "a quo", de desestimar la demanda, es correcta, pues no aparece que los actores acreditaren, tal como les correspondía, por aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, previstas en el artículo 1.214 del Código Civil, el hecho base de aquélla, relativo a que realizaron las horas extraordinarias de trabajo, que reclaman, ni, en su caso, en el supuesto de realizarlas, que optaron por su abono, pues, aparte de que ningún dato fáctico de la sentencia de instancia lo recoge expresamente, y de que no dedicaron ningún motivo del recurso a lograr una adición fáctica, positiva al respecto, no les sirve para tal fin, ni la circunstancia, sí recogida, de haber estado localizados mediante teléfono móvil, cuando la doctrina jurisprudencial afirma, que es distinta la realización de un horario laboral que supera la jornada legalmente autorizada, que la disponibilidad del trabajador mediante aparatos de radio-escucha (o telefonía, etc.), que no impiden al trabajador la libertad de movimientos, siendo evidente que, mientras en el primer caso se despliega una actividad laboral normal, en el segundo no se produce esa real y efectiva prestación del trabajo (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1990, etc.); ni el hecho, cuya posibilidad no se descarta, de que las empresas les adeuden retribuciones salariales, durante el período comprendido entre el 31 de agosto y el 31 de diciembre de 1995, en el que propusieron a aquéllas, hacerse cargo, como médicos, de la asistencia durante las 24 horas del día, mediante una contraprestación económica, en tomo a las 300.000 pesetas mensuales, ya que, en todo caso, esa deuda, si realmente existiere, podría tener un origen distinto al de la realización de horas extraordinarias. Lo anterior lleva a la desestimación global del recurso y a la confirmación del fallo de la sentencia de instancia.Se desestima el recurso.