Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5544/1996 de 18 de febrero del 2000

Fundamentos

DONA MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 5544/96

MRA

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR 

A Coruña, a dieciocho de febrero de dos mil.

 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 5544/96 interpuesto por INSS contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. DOS de La Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO - Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA TEODORA en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado INSS en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 101/96 sentencia con fecha diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 SEGUNDO - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "Primero.- La actora, nacida el 9 de noviembre de 1906, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo dependencia ajena, como empleada de hogar por el periodo comprendido de 1-5-72. Figura provista del DNI nº ... y afiliada a la Seguridad Social con el nº ... Segundo.- Que en fecha 6 de mayo de 1982, formuló solicitud de pensión de jubilación ante la Entidad Gestora demanda, que fue denegada como consecuencia de cursar de oficio su baja en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, por considerar indebida su afiliación por razón de parentesco./ Tercero.- Que en fecha 13 de noviembre de 1992, se procedio a instar ante la Entidad Gestora demandada la revisión de su expediente de jubilación, que le fue denegada por la Entidad Gestora por no encontrarse la actora en situación de alta o asimilada al alta en fecha del hecho causante./ Cuarto.- Que disconforme con dicha resolución interpuso las preceptivas -Reclamación previa y posterior demanda-, siendo dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3, de esta ciudad, por la que estimando de oficio la excepción de incompetencia por no ser la cuestión planteada por la actora contra la Tesorería General de la Seguridad Social de índole laboral y sí contencioso-administrativo, se declaraba no proceder a entrar en el conocimiento del fondo d el asunto, remitiendo a la actora, a la referida jurisdicción./ Quinto.- Que se interpuso recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que fue estimado declarando la competencia del orden jurisdiccional social, para conocer la cuestión de fondo planteada, remitiendo nuevamente las actuaciones al Juzgado de lo Social número tres./ Sexto.- Que por el Juzgado de lo Social se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 1995, estimando la demanda deducida y declarando que la baja de la actora en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, debe ser anulada por las razones expuestas en los fundamentos de la sentencia, y condenando a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a reconocer dicha alta y la cotización, como debida, a todos los efectos, dicha sentencia ha sido recurrida por la Entidad Gestora, y, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 1995./ Septimo.- Que la actora formuló nueva solicitud de fecha 5 de julio de 199 5, siendo denegada la misma por resolución de fecha 25 de Octubre de 1995, por ser indebida la inclusión en el campo de aplicación d el Régimen Especial de Empleadas de Hogar, formulando la preceptiva Reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, por entender que procedía el reconocimiento del derecho al percibo de la pensión de jubilación en la cuantía y forma reglamentarios, y con efectos de junio de 1992./ Octavo.- Que dicha resolución previa ha sido estimada, reconociéndole el derecho al percibo de la pensión de jubilación, con una base reguladora de 24.700 pesetas, un porcentaje del 50% y una pensión mensual por importe de 30.580 pesetas, siendo los efectos de la misma desde el 6 de abril de l995."

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por DONA TEODORA, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que los efectos económicos de la pensión de jubilación que tiene reconocida la actora son desde el 13-8-92, y declarar asimismo que existen diferencias de pensión por el periodo de 13-8-92 a 31-12-95 por importe de 1.237.879 pesetas, con derecho a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la pensión en la cuantía y forma reglamentarios y al abono asimismo de las diferencias referidas en la cuantía señalada.-

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (Inss) recurre la sentencia de instancia que, al estimar en parte la demanda, fijó los efectos económicos de la pensión por jubilación de la actora desde el 13-8-82 así como declaró su derecho a cobrar 1.237.879 pesetas por diferencias respecto de lo ya percibido, y solicita con amparo procesal correcto examinar el derecho que contiene aquel pronunciamiento, por entender que infringe los artículos 44.2 y 164, éste en relación con el 43, de la Ley general de seguridad social (LGSS), pues de una parte, la solicitud de jubilación (5-7~95) determina la efectividad económica de la prestación desde los tres meses anteriores, como así fue reconocida, y de otro lado, por tratarse de una pensión de pago periódico, el importe de las mensualidades anteriores a 5-7-94 habría caducado.

 SEGUNDO.- Según los hechos probados de la resolución impugnada., los antecedentes de la decisión a adoptar se resumen en los siguientes:

 1) La demandante nació el 9-11-1.906 y trabajó como empleada de hogar en el período 1-5-72/31-5-82.

 2) El 6-5-82 solicitó jubilación, que fue denegada al acordarse su baja de oficio en el Régimen especial del servicio doméstico (RESD) derivada de afiliación indebida por razón de parentesco.

 3) El 13-11-92 instó la revisión de su expediente de Jubilación, que fue desestimada por no hallarse en situación de alta o asimilada; disconforme, formuló reclamación previa y demanda.

 La sentencia de 27-5-95 del Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, declaró "que la baja de la actora acordada por la demandada en el Régimen especial de empleadas de hogar debe ser anulada por las razones expuestas en los fundamentos de esta sentencia, debiendo condenar y condeno a la demandada a pasar por lo acordado en esta resolución y a que reconozca a la actora como debidamente efectuada su alta y cotización en el indicado Régimen, a todos los efectos".

 La sentencia de 10-10-95 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ratificó la anterior.

 4) El 5-7-95 solicitó jubilación; en principio denegada, fue reconocida por acuerdo de 19-12-95 en cuantía líquida mensual de 30.580 pesetas y efectos económicos desde el 6-4-95.

 TERCERO.- La cuestión litigiosa consiste en determinar la fecha inicial de los efectos económicos de la pensión por Jubilación de la demandante: Mientras la sentencia recurrida la Fijó desde el 13-8-92, es decir, a partir de los tres meses anteriores a la revisión del expediente administrativo de jubilación que aquélla instó el 13-11-92, el Inss lo hizo -Y reitera en este trámite- desde el 6-4-95, esto es, a partir de los tres meses anteriores a la solicitud de jubilación de 5-7-95.

 El recurso debe estimarse: Como dice la sentencia de instancia, la actora consintió el acuerdo de 6-5-82 que desestimó su jubilación por alta indebida en el RESD, circunstancia que motivó se rechazara la petición principal de su demanda (efectos desde junio/82)

 La revisión posterior (13-11-92) del expediente de jubilación, fue denegada en vía administrativa por no hallarse en alta o situación asimilada.

 Al respecto debernos señalar que si bien es cierto, como afirma la sentencia recurrida, que esta resolución desestimatoría fue impugnada en vía judicial, no lo es sin embargo, como también declara, que diera lugar a los pronunciamientos Judiciales de 27-5 y 10-10-95 sino a la sentencia de 9-12-93 (folios 62 y 63), que ratificó aquel acuerdo administrativo denegatorio, toda vez que las de 27-5 y 10- 10-95 obedecen, según recoge el hecho probado 4º de la primera de ellas (folio 41 vuelto), a solicitud (de 21-1-94) -que la entidad gestora denegó (resolución 16-12-94)- y a demanda distintas, cuyo objeto (folio 39 vuelto) fue obtener ".... sentencia por la que se declare que la baja de la actora en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar llevada a cabo por la demandada el 7-12-1.982 con efectos retroactivos de 1 de Mayo de 1.972 es nula de pleno derecho por ser discriminatoria y contraria al art. 14 de la Constitución por haber sido basada exclusivamente en razón del parentesco de la demandante con el cabeza de familia y en consecuencia se condene a la Tesorería General de la Seguridad Social que así lo reconozca y así lo consienta, y a que reconozca como debida la filiación y el alta de la actora en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar desde el 1 de Mayo de 1.972 hasta la fecha en que interesó su jubilación el 6 de Mayo de 1.982, así como las cotizaciones efectuadas durante esos períodos, todo ello a los efectos legales consiguientes, entre ellos para el reconocimiento de la prestación de jubilación, si procediere".

 En cualquier caso, aunque las sentencias de 27-5 y 10-10-95 fueran consecuencia de la denegada revisión del expediente de jubilación solicitada el 13-11-92, la efectividad económica de la jubilación solicitada el 5-7-95 no puede retrotraerse a aquella fecha anterior, porque los citados pronunciamientos judiciales se limitaron a afirmar la nulidad de la baja de la demandante en el RESD (por infringir el principio de no discriminación por razón de parentesco) y la consiguiente validez del alta de la cotización en dicho Régimen especial, lo cual ha de entenderse referido exclusivamente al cumplimiento de los requisitos constitutivos (alta, carencia, cte.) de la jubilación, porque las citadas sentencias nada decidieron sobre ésta propiamente dicha al no haber mediado la exigible y correspondiente pretensión: En efecto, la actora se limitó a ejercitar una acción declarativa (impugnó la baja de oficio en el RESD) pero no interpuso, pudiendo hacerlo, demanda de condena a la pensión por jubilación que, además, sería compatible y acumulable con aquella otra por identidad de naturaleza y de causa de pedir (art. 27.3 Ley de procedimiento laboral/1990).

 En definitiva, al fijarse en el 5-7-95 el hecho causante -solicitud- de jubilación, su efectividad económica se limita desde los tres meses anteriores, tal como decidio la entidad gestora de acuerdo con el principio general del artículo 43.1 LGSS, conclusión que excluye cualquier pronunciamiento respecto de la también denunciada, con base en el artículo 44.2LGSS, caducidad del percibo de algunas mensualidades.

Por todo ello,

FALLAMOS

 Estimarnos el recurso de suplicación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de La Coruña, de 19 de septiembre de 1.996 en autos nº 101/96, que revocamos, y desestimamos la demanda de Dª. Teodora contra la entidad recurrente, a la que absolvemos.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía de] Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto el] los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporandose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a dieciocho de febrero de dos mil.