Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5592 de 04 de Febrero de 2000

Fundamentos

DOÑA MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso nº 5592/96

CAP

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA

ILMO. SR. D. ANTONIO JOSÉ GARCÍA AMOR

A Coruña, a Cuatro de Febrero de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación nº 5592/96 interpuesto por D. ARMANDO contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de A Coruña siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis F. de Castro Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos nº 336/95 se presentó demanda por D. ARMANDO  en reclamación de JUBILACIÓN siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 4 de Septiembre de 1996 por el Juzgado de referencia que DESESTIMÓ la demanda.

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1º.- Que el actor, D. Armando, cotizó al Régimen General de la Seguridad Social durante los períodos de 9.4.58 a 15.5.59, como empleado de L.A., S.A., y de 18.9.63 a 1.10.78, como Veterinario contratado del Programa de E.A. de La Coruña, suscribiendo, además, un convenio Especial con la Seguridad Social en el que cotizó durante el período comprendido entre el 1-10-78 a 30-11-89./2º.- Que al cumplir los 60 años de edad, el demandante solicitó del INSS el 11-12-89, pensión de jubilación anticipada, la cual fue resuelta en fecha 5-4-91, por la que se eleva a definitiva la resolución acordada por el INSS en fecha 23-4-90, en el sentido de que la pensión reconocida era incompatible con la que en su día pudiera causar derecho en el Régimen de Clases Pasivas, siempre que en esta última se computara cualquiera de los períodos cotizados a la Seguridad Social./3º.- Que el INSS tuvo en cuenta para el cálculo de la pensión de Clases Pasivas el período comprendido entre el 18.9.63 a 30.9.78./4º.- Que el actor agotó la vía administrativa previa.

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando las excepciones planteadas y desestimando la demanda interpuesta por DON ARMANDO  contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de los pedimentos contenidos en la demanda". La anterior Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 3 de Octubre de 1996 en el siguiente tenor literal: "Que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 4 de setiembre de 1996, en el sentido de hacer constar que en el encabezamiento el nombre de la Letrada del actor es Dª. Mª. Carmen Vázquez Quiroga, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha demanda".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- En su recurso frente a la sentencia desestimatoria de pensión por Jubilación, el trabajador interesa - en forma poco convencional, pero clara- que en el relato fáctico se haga constar (a) que acredita realmente cotizados a la Seguridad Social un total de 4.480 días, excluidos los servicios previos prestados entre el 18/9/63 a 30/9/78 y (b) que reiteradamente indicó a la EG que en el cálculo de la pensión se excluye el indicado periodo, por reservarlo para la futura pensión de Clases Pasivas.

 Admitimos las adiciones, porque la prueba documental que al efecto se invoca así lo acredita; y a mayor abundamiento porque son afirmaciones que han efectuado ya desde la vía previa administrativa, sin que el INSS hubiese efectuado manifestación alguna en contra, por lo que es hecho calificable de "conforme" y no precisado de prueba, en tanto que este son hechos que figuran en demanda y la parte no cuestiona (SSTS 29-Marzo-58 Ar. 1461, 29-Marzo-84 Ar. 2448 y 9-Abril-84 Ar. 2055; SSTS Galicia 15-Octubre-97 R. 2932/95, 28-Febrero-98 R. 4745, 22-Febrero-99 R. 958/96, 12-Marzo-99 R. 588/99 y 10-Junio-99 R. 2689/96)

 SEGUNDO.- En el apartado de examen del Derecho, el recurso denuncia con carácter principal la aplicación indebida del art. 5 RD 681/91 y de forma subsidiaria se pide -sin cita de infracción normativa- la devolución dé las cuotas satisfechas a virtud del Convenio Especial.

 1.- Se impone hacer el siguiente recordatorio: el recurrente era trabajador del RGSS que se hallaba en situación de Convenio Especial y que solicita Jubilación voluntaria anticipada en 11-Diciembre-89 (folio 107), con "cese" en 1-Diciembre-89. Pide el reconocimiento de la pensión y la "suspensión por derechos económicos", al estar prestando servicios como funcionario para la Administración Pública. También pide por escrito de 5-Mayo-90 (folio 78), posteriormente reiterado (folio 79), que en el cálculo de la pensión no le computen el periodo 1-Enero-63 a 31-Agosto-78, cotizados al RGS pero reconocidos como servicios previos prestados a la Administración, que expresamente quiere reservar para la pensión de Clases Pasivas. En 26-Marzo-91 se denuncia la mora y en 5-Abril-91 se dicta resolución, fijando pensión, computando el periodo que se pretendía excluir, acordando la suspensión de los efectos económicos y advirtiéndole de la incompatibilidad con la futura pensión de Clases Pasivas, si se computase algún periodo de los tenidos en cuenta por el INSS. Y así se hace por Clases Pasivas cuando se Jubila el trabajador al cumplir los 65 años, computando los referidos servicios previos. El beneficiario pide pensión y se le niega por la citada incompatibilidad, basada en el art. 5-1 RD 691/91 (12-Abril).

 2.- Vaya por delante la indicación de que no es factible hablar de aplicación retroactiva del RD 691/91 (12-Abril), que entró en vigor -Disposición Final Segunda- el 2-Mayo, siendo así que si bien el HC de la pensión que le fue reconocida por el RGSS es de fecha anterior a la vigencia de aquella norma, no lo es menos que la cuestión suscitada es la relativa a la compatibilidad de aquella prestación con la de Clases Pasivas del Estado, y la declaración de ésta es -por el contrario- muy posterior a la referida fecha de 2-Mayo-91, de manera que establecida la incompatibilidad -en determinados casos- entre ambas prestaciones por norma anterior al reconocimiento de cualquiera de ellas, el obligado derecho de opción por una o por otra es necesaria consecuencia de tal incompatibilidad y no supone indebida retroacción, porque el íntegro supuesto de hecho (reconocimiento de ambas prestaciones) se produce ya vigente la norma.

 3.- En el plano normativo ha de recordarse que el art. 32-1 del RD-legislativo 670/87 (30-Abril), sobre Clases Pasivas, dispone que "A todos los efectos de Clases Pasivas [ .. ] se entenderán como años de servicio efectivo al Estado aquellos que: [...] c) El personal de que se trata tenga reconocidos al amparo de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de acuerdo con los procedimientos correspondientes, siempre que los mismos no se cuenten como de cotización en cualquier régimen público de Seguridad Social o sustitutorio de ésta o en el de la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local". Y por su parte, el denunciado art. 5-1 del RD 691/91 (12-Abril), sobre intercomunicación de cotizaciones, señala que

 "Reconocida una pensión por el órgano o la Entidad gestora de un régimen, si el cumplimiento del período mínimo de cotización exigido para el derecho a aquélla, o la determinación del porcentaje aplicable para calcular su cuantía, o ambas cosas, hubiese dependido de las cotizaciones computadas de otro régimen, tal pensión será incompatible con otra que la misma persona hubiera causado o pudiera causar en este último. En tal caso, el interesado podrá optar por una de ambas pensiones".

 4.- Si bien en la interpretación de tales normas pudiera suscitarse la duda -lo hace el recurrente- de si la incompatibilidad viene determinada por la mera intercomunicación de cotizaciones o si es factible una opcional atribución de parte de las cuotas de un Régimen a otro sin incurrir la incompatibilidad, aunque la doctrina jurisprudencial no tenga un pronunciamiento expreso al respecto en la interpretación del citado art. 5 RD 691/91 (SSTS 13-Marzo-1995 Ar. 1768 y 24-Febrero-95 Ar. 1253), de todas formas para esta Sala es claro que rotundamente ha de imponerse la primera de las soluciones, vinculando la incompatibilidad al mero hecho de la intercomunicación para complementar el período mínimo de cotización exigido, o para la determinación del porcentaje aplicable, o para o ambas cosas la vez, tal como la literalidad del precepto expresa en forma inequívoca, excluyendo esa pretendida facultad de atribuir el cómputo de determinadas cuotas o periodos cotizados a uno u otro Régimen, según los intereses del beneficiario y sin el efecto legal de la incompatibilidad (en tales términos, las SSTSJ Castilla y León/Burgos 12-Mayo-95 AS 1548, y Madrid 20-Enero-97 AS 125, 15-Marzo-94 AS 1158, 13-Marzo-95 AS 1768, 24-Febrero-95 AS 1253).

 5.- Lo anteriormente indicado lleva a desestimar el motivo principal del recurso, acreditada en autos la intercomunicación de cotizaciones entre el RG y Clases Pasivas. Y tampoco puede admitirse la pretensión subsidiaria, de devolución de cuotas satisfecha por Convenio Especial, desde el momento en que no se ha efectuado denuncia normativa alguna al respecto, y es doctrina común de Suplicación la de que únicamente resulta factible modificar el pronunciamiento de instancia si media oportuna denuncia de infracción, que la Sala no puede sobreentender, por no serie hacedero auxiliar en la construcción del recurso, dada su obligada imparcialidad y necesario acatamiento del principio dispositivo; y ello con independencia de que tal materia, la devolución de cuotas, escaparía al conocimiento de este orden jurisdiccional social y corresponde a la Jurisdicción contencioso administrativa, como materia recaudatoria que es (art. 3-b LPL). En consecuencia,

FALLAMOS

 Que con desestimación del recurso interpuesto por Don ARMANDO, confirmamos la sentencia que con fecha 4-Septiembre 1996 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de La Coruña, y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

 LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a Cuatro de Febrero de dos mil.