Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5809 de 22 de Enero de 2000

Fundamentos

D. Juan Luis Guisasola Bustillo, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de Galicia.

      CERTIFICO Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención se ha dictado por esta Sala la siguiente resolución:

Recurso nº 5809-99

(LL)

Ilmo. Sr. D. JOSE Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. MIGUEL A. FERNANDEZ OTERO

Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LÓPEZ

A Coruña, a veintidós de enero de dos mil

      La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

      En el recurso de Suplicación nº 5809-99 interpuesto por Doña Pilar contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santiago de Compostela siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARIA CABANAS GANCEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Que según consta en autos nº 392-99 se presentó demanda por Doña Pilar en reclamación de DESPIDO siendo demandado el "D.G. S.L. " en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 13 de Noviembre de 1999 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

      SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada "D.G. S.L. " dedicada a la actividad de Masas Fritas y con domicilio en Santiago, Polígono Industrial del Tambre, desde el seis de noviembre de mil novecientos setenta y cuatro, con categoría profesional de Oficial de 2ª y percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extras de doscientas seis mil novecientas setenta y tres pe- setas (206.973 pts).- SEGUNDO.- Que la actora se encuentra destinada en la nave nº 1 en la sección de limpieza de chapas, desde el uno de agosto de mil novecientos noventa y ocho, en jornada de 40 horas semanales de 15 a 22,30 horas con descanso de media hora, de lunes a viernes y el sábado de 4,30 horas de 15 a 19,30 horas.- TERCERO.- Que el trabajo de la actora consiste en recoger chapas de horneado de Burguer protegidas con teflón y con un guante especial limpiarlas y arrojar los restos de sésamo en una caja para su reutilización.- CUARTO.- Que los días 24,25, 28, 29 y 30 de marzo de 1999 y 332, 4, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 19,20, 21, 22, 25, 26 y 27 de abril de 1999 la j ornada laboral de la actora comenzaba a las 15 horas, habiendo hecho constar en los partes de trabajo que hasta las 15,35 horas se dedicó a tareas de preparación de limpieza.- QUINTO.- Que los días 28 de marzo a las 15,20 horas, el 29 de marzo a las 15,19 horas, el 30 de marzo a las 15,15 horas, el 4 de abril a las 15,33 horas, el 6 de abril a las 15,15 horas, el 7 de abril a las 15,22 horas, el 8 de abril a las 15,34 horas, el 13 de abril a las 15,05 horas y el 18 de abril a las 15,16 horas, la actora se encontraba, desplazada a la nave nº 5, en la que no realiza trabajo alguno, habiendo tenido que pasar por otras tres naves destinadas a pan de molde, hojaldre y Bañado/Envasado.- SEXTO.- Que el 30 de marzo de 1999 y las 15,15 horas, cuando se encontraba en la nave nº 5, la actora procedió a remover en la cajas donde se encontraban los bonodonuts -Promoción especial de bonos con diez de los cuales se entregaban gratis dos unidades de donuts-, cogiendo uno o varios paquetes de ellas, de 100 unidades cada uno, metiéndoselos en el bolsillo de la bata y llevándoselos sin dar cuenta ni solicitar autorización a nadie.- SEPTIMO.- Que entre las 15,33 y las 15,36 horas del día 6 de abril de 1999 la actora se encontraba en la nave nº 5, removiendo diversas cajas y abriendo el armario de material auxiliar, extrayendo y llevándose un puñado de guantes de látex de los empleados para envasar productos.- OCTAVO.- Que entre las 15,20 y las 15,21 horas del día 28 de marzo de 1999 la actora estuvo en la nave nº 5, llevándose un puñado de guantes de látex de los empleados para envasar productos.- NOVENO.- Que a partir de las 15,15 horas del día 6 de abril de 1999 la actora estuvo en la nave nº 5, resolviendo las cajas y llevándose un puñado de guantes de látex de los empleados para envasar productos.- DECIMO.- que desde las 15,28 horas hasta las 15,58 horas del día 7 de abril de 1999 la actora permaneció en la nave nº 5 llevándose un puñado de guantes de látex de los empleados para envasar productos.- DECIMO PRIMERO.- Que entre las 15,34 y las 15,36 horas del día 8 de abril de 1999 la actora permaneció en la nave nº 5 revolviendo en las cajas y en el armario de los guantes.- DECIMO SEGUNDO. Que sobre las 17,35 horas del día 8 de septiembre de 1999 la actora abandonó su puesto de trabajo con permiso, para acudir al médico, pasando consulta entre las 18 y las 19,30, no volviendo a supuesto de trabajo a pesar de finalizar la jornada a las 22,30 horas.- DECIMO TERCERO.- Que entre las 15,47 y las 15,48 horas del día 11 de abril de 1999 la actora permaneció en la nave nº 5 revolviendo cajas de guantes en el armario y llevándose las manos llenas de dichos elementos.- DECIMO CUARTO.- Que sobre las 18,40 horas del día 11 de abril de 1999 a actora se dedicó a pasar por la nave nº 4 entreteniendo al personal, y al ser amonestada por el Jefe de Línea, le manifestó que estaba en el tiempo del bocadillo y se negó a abandonar la nave.- DECIMO QUINTO.- Que entre las 15,05 y las 15,06 horas del día 13 de abril de 1999 la actora se encontraba en la nave nº 5 intentando abrir el armario de utensilios y herramientas, que estaba cerrado, dedicándose a hablar con varios productores.- DECIMO SEXTO.- Que entre las 15,20 y las 16,15 del día 16 de abril de 1999 la actora se dedicó a pasear por la nave nº 5 y a charlar con los trabajadores que se dedicaban a envasar, pasando luego al obrador de empanadas y al lugar donde se encuentran los productos deformes. Posteriormente y sobre las 16,45 horas fue al servicio, donde permaneció hasta las 17,25 haciendo constar en el parte de producción que fue al servicio entre las 16 y las 16,06 horas, luego se dedicó a pasear, volvió al servicio varias veces, sin reflejarlo en el parte de producción y abandonó el puesto de trabajo a las 19,20 horas, cuando su jornada acababa a las 19,30 horas, señalando en el parte que se dedicó a limpiar y recoger.- DECIMO SEPTIMO.- Que sobre las 15,05 del día 18 de abril de 1999 la actora fue a los vestuarios, permaneciendo en los mismos hasta las 15,15 horas, marchando a la nave nº 5 y llevándose varios guantes, permaneciendo por allí hasta las 15,22 en que se desplazó a la nave nº 2, volviendo a su puesto de trabajo a las 15,30 horas con un palet de chapas de burguer para limpiar. Entre las 17,15 y las 17,40 horas permaneció en el servicio reflejando en el parte que permaneció entre las 17 y las 17,07 horas.- DECIMO OCTAVO. Que entre las 16,30 y las 16,55 horas del día 20 de abril de 1999 la actora se ausentó de su puesto de trabajo, sin hacerlo constar en su parte de trabajo.- DECIMO NOVENO. Que entre las 15 y las 15,35 horas del día 22 de abril de 1999 la actora se ausentó de su puesto de trabajo, dando vueltas por la fábrica, haciendo constar en el parte de trabajo que se dedicó a preparar limpieza. A las 18,30 horas tuvo que ser advertida por el Jefe de línea de que volviera a su puesto de trabajo, estando en la nave nº 3.- VIGESIMO.- Que sobre las 15 horas del día 25 de abril de 1999 la actora fue a la nave nº 5, extrayendo un lote de guantes de armario. A las 15,25 horas volvió a la misma nave, donde permaneció hasta las 15,50 horas, haciendo constar en el parte de trabajo que se dedicó a labores de preparación de limpieza de 15 a 15,36 horas.- VIGESIMO PRIMERO.- El día 27 de abril de 1999 fichó la salida de trabajo después de haber solicitado permiso para ir al médico, siendo consultada a las 17,50 horas no volviendo a incorporarse a pesar de que su jornada no finalizaba hasta las 22,30 horas.- VIGESIMO SEGUNDO.- que en fecha 28 de abril de 1999 y con base en estos y otros hechos, la empresa comunicó a la actora su decisión de incoarle expediente contradictorio, dándole traslado del pliego de cargos y concediéndole cinco días para formular pliego de descargos. Del citado pliego se dio traslado al Comité de Empresa.- VIGESIMO SEGUNDO. Que la actora formuló el pliego de descargos el 3 de mayo de 1999 y el Comité formuló alegaciones el 10 de mayo de 1999.- VIGESIMO TERCERO.- Que en fecha 14 de mayo de 1999 la empresa notificó a la actora por escrito carta de despido de fecha 13 de mayo de 1999, con efectos desde su recepción.- VIGESIMO CUARTO.- Que la actora era miembro del Comité de Empresa por la central sindical UGT en las elecciones celebradas en 1995, siendo nombrada Presidenta del mismo y ha sido elegida miembro del Comité y Presidenta del mismo en las elecciones celebradas el 20 de mayo de 1999, en las listas del Sindicato CIG - VIGESIMO QUINTO.- que a la actora se le ha exigido cumplimentar minuciosamente los partes de trabajo, sin que esto se haya hecho con otros trabajado- res de la empresa y ha sido objeto de un seguimiento especial por parte de los encargados y Jefes de Línea.- VIGESIMO SEXTO.- que la empresa intentó impedir el acceso de la actora a la sede de la empresa por estar despedida, a pesar de haber sido nombrada interventora por el sindicato, teniendo que intervenir la Inspección de Trabajo y permitiendo finalmente la empresa su acceso al centro de trabajo.- VIGESIMO SEPTIMO.- Que en fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y nueve tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de celebrado sin avenencia."

      TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA MARIA PILAR contra la empresa "D.G. S.L. " debía de declarar y declaraba la PROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y debía de absolver y absolvía a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en la misma."

      CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Disconforme la actora con que, en la sentencia de instancia, se desestime su demanda, dirigida a que se declare su despido nulo, o, subsidiariamente, improcedente; formula recurso de suplicación, en primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, a fin de que, por una parte, se añada al hecho probado quinto de aquélla, otro apartado, en el que se afirme, "recogiendo del armario, destinado a material, sito en tal nave, varios pares de guantes de látex del mismo modo que otras compañeras"; por otra, se sustituya la expresión del hecho probado sexto "cogiendo uno o varios paquetes de ellos de cien unidades cada uno", por "cogiendo un objeto impreciso y de reducido tamaño que guarda en el bolsillo de la bata"; por otra, se elimine el duodécimo, que dice "que sobre las 17,35 horas del día 8 de septiembre de 1959 la actora abandonó su puesto de trabajo con permiso, para acudir al médico, pasando consulta entre las 18 y las 19,30, no volviendo a su puesto de trabajo a pesar de finalizar la jornada a las 22,30 horas"; por otra, se sustituya la expresión del decimocuarto, que dice "se dedicó a pasear por la nave cuarta entreteniendo al personal", por la actora, en tiempo de descanso para el bocadillo, estaba en la nave cuarta hablando con algunos trabajadores"; por otra, se añada al vigésimo primero, "en el parte médico de consulta, emitido por el facultativo del SERGAS, se recoge que la actora acude a consulta padeciendo dolor muscular de predominio en zona lumbar y dolor abdominal con diagnóstico de dismenorrea"; y, por otra, se adicione un nuevo hecho probado, el vigésimo octavo, que afirme "que, en fecha 28 de enero de 1999, la actora, en su condición de Presidenta del Comité de Empresa, presentó demanda de conflicto colectivo en el Juzgado de lo Social de Santiago a fin de que se anulase el calendario laboral impuesto en la empresa por considerar que vulneraba los acuerdos alcanzados en la Inspección de Trabajo, en fecha 13 de julio de 1998, señalándose como fecha para la celebración del correspondiente juicio el 3 de febrero de 1999, en cuyo momento, de común acuerdo, las partes accedieron a la suspensión del procedimiento a fin de negociar un posible acuerdo, sin que se llegase a la resolución del conflicto en el espacio de tiempo del despido de la actora"; y, en segundo, por el del apartado c) del artículo 191 del TRLPL, denunciando, por una parte, infracción, por interpretación errónea, del artículo 18.1 de la Constitución, y, por aplicación indebida, del 7.1 de la ley 1/1992, de Protección Civil del Derecho al Honor, Intimidad Personal y Familiar y de la propia imagen en relación con los 20.3 y 64 d) del Estatuto de los Trabajadores; y asimismo, vulneración de los artículos 24 y 28 de la Constitución, en relación con los 2 d) y 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical; y, por otra, infracción, por interpretación errónea, del artículo 25 del Acuerdo Marco Estatal de Pastelerías, Confiterías, Bolos, Helados..., publicado en el BOE de 11 de marzo de 1996, en relación con la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia, que cita.

      SEGUNDO.- Destaca, entre las revisiones fácticas, interesadas en el primer motivo del recurso -por la transcendencia que tiene para resolver la cuestión debatida, pues incide en si es cierta o no la imputación, que efectúa la empresa demandada a la demandante, de que se apropió, sin autorización y sin dar cuenta a nadie, de uno o vanos paquetes, de cien bonodonuts unidades cada uno-, la que se refiere a que se sustituya, en el hecho probado sexto de la resolución impugnada, la expresión " cogiendo uno o varios paquetes de ellos de cien unidades cada uno" por "cogiendo un objeto impreciso y de reducido tamaño, que guarda en el bolsillo de la bata"; pero la Sala estima que no puede acceder a ella, pues, una vez efectuado el visionado del vídeo, que cita en su apoyo -cosa perfectamente posible, después que quedaron despejadas las dudas, que existían sobre la utilización de tal medio como prueba documental, por la redacción, que dio al artículo 230.2 de la LOPJ, la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, al determinar que los documentos, emitidos por medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales-, no llega a tal conclusión, ya que, si bien es cierto que, mediante dicho visionado, no puede determinar- se cual es el objeto, que coge la demandante del interior de una caja y guarda en el bolsillo, tampoco puede excluir que fueren el paquete o paquetes de bonodonuts, de 100 unidades cada uno, que afirma el Sr. Juez "a quo", pues no cabe olvidar que éste tuvo a su alcance otros medios probatorios, en el curso del juicio, de los que pudo obtener la deducción, que expone -que sin embargo, no pueden ser valorados en esta alzada, a los efectos de examinar el recurso, planteado por la vía del apartado b) del artículo 191 del TRLPL, porque no se citan en él, como aptos al respecto-, y que, complementando el vídeo, con ellos, pudo perfectamente llegar a ella.

      TERCERO.- De las restantes revisiones fácticas, interesadas en el primer motivo del recurso, la Sala estima factibles, aunque con los nulos efectos prácticos, que se verán -5 las referentes a eliminar el hecho probado duodécimo, pues es cierto que el día 8 de septiembre de 1999 no pudo abandonar su puesto de trabajo, con permiso, para acudir al médico, por la sencilla razón de que, en esa fecha, ya había sido despedida se afirma, en el vigésimo tercero, que el 14 de mayo de 1999, la empresa le notificó, por escrito, la carta de despido, del día anterior-; y a añadir al vigésimo primero que, en el parte médico de consulta, emitido por el facultativo del SERGAS, se recoge que la actora acudió a consulta, padeciendo los dolores, que se señalan; y otro nuevo, acerca de que presentó, en su condición de Presidenta del Comité de Empresa, la demanda de conflicto colectivo, que se indica; pues de la prueba documental, que cita en apoyo de tina y otra, resulta la certeza de ambas; y no considera viables, en cambio, ni la adición, que solicita en el hecho probado quinto, acerca de que recogió varios pares de guantes de látex de la misma forma que otras compañeras, al tratarse de una conclusión valorativa, no susceptible de realizarse a través del motivo del recurso, que se analiza; ni la revisión, que interesa se efectúe en el décimo cuarto, para que se afirme que la actora, en tiempo del descanso para el bocadillo, estaba en la nave cuarta, hablando con algunos trabajadores, ya que no se estima suficiente para llegar a tal conclusión, la prueba documental, que señala.

      CUARTO.- Ataca la recurrente, por la vía del apartado e) del artículo 191 del TRLPL, la decisión a que llega el Sr. Juez "a quo", de que el despido de la actora es procedente, porque, por tina parte, entiende que se procedió a instalar el vídeo, sin notificación al Comité de Empresa, sin ajustarse a lo establecido en el artículo 64 d) del Estatuto de los Trabajadores, y sin estar dirigido, precisamente, a controlar la actividad laboral de los trabajadores; por otra, considera que la actuación de la empresa, con relación a la demandante, no fue la misma, que mantuvo con el resto de personal; por otra, la acusación de apropiación de bonodonuts, se basa, únicamente, en la grabación de vídeo, en la que solo se observa que coge un objeto, de pequeño tamaño; por otra, aunque fuere cierta tal apropiación, su escaso valor, llevaría a la aplicación de la teoría gradualista, con la consiguiente imposición de una sanción, de menor entidad que el despido; y, por otra, las restantes imputaciones, que se efectúan en la carta de despido, carecen de consistencia, para fundamentar éste.

      QUINTO.- No son aceptables los argumentos, expuestos, de la recurrente, para impugnar la decisión del Sr. Juez "a quo", ya que: a) si bien es cierto que, en el artículo 64.1.4º d) del Estatuto de los Trabajadores se establece, entre las competencias del comité de empresa, la de emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste sobre implantación o revisión de sistemas de organización y control de trabajo, la ausencia de dicho informe, en el caso que se analiza, sobre la concreta colocación del vídeo, en un punto del centro de trabajo, que gravó la actuación de la demandante, no puede tener el efecto invalidatorio sobre la prueba, que se pretende, pues no pasa de ser un mero informe, que, en su caso, debería haber emitido el Comité de Empresa de la demandada, como órgano colegiado, que representa el interés de todos los trabajadores (artículo 63 del ET); y cuya omisión, en este supuesto, no repercute decisivamente en el derecho de imagen, que garantizan a la actora los artículos 18.1 de la Constitución y 7.1 de la LOPJ; b) es, igualmente, cierto, que la actuación de la empresa, con relación a la demandante, tuvo, comparada con la generalmente tenida con los restantes trabajadores, unas con- notaciones especiales - así se señala, incluso en el hecho probado vigésimo quinto de la sentencia de instancia, al afirmar que se le exigió cumplimentar minuciosamente los partes de trabajo, sin que ello se hiciere con otros, y que fue objeto de Un seguimiento especial por parte de los Encargados y Jefes de Línea-, pero, sin embargo, también lo es que ello -y también el dato de ser miembro del comité de Empresa, como representante sindical-, ya se tuvo en cuenta por el Juzgador de instancia, para entender que existían elementos, con entidad suficiente, para terminar la presencia del indicio de discriminación denunciada, con su consiguiente efecto procesal de invertir la carga de la prueba; pero que, a partir de ahí, las reglas de juego del procedimiento, permitían a la demandada probar las imputaciones, que sirvieron de base para el despido; c) no es cierto que el Sr. Juez "a quo" se basará, exclusivamente, en la grabación del vídeo, para llegar a la conclusión de que la demandante se apropió de los bonodonuts, siendo buena prueba de ello lo que expone al efecto en la sentencia -lo que, por otra parte, según ya se expuso, debe ser respetado, ya que la Sala solamente puede entrar en el análisis del vídeo, a la vista de cómo se planteó el recurso-; d) no existe base para aplicar la teoría gradualista, tal corno interesa la recurrente, porque la mencionada sustracción de bonodonuts, en principio, con independencia de su valor, representa una actuación, que incide negativamente en la buena fe, que debe presidir las relaciones laborales, y cuya transgresión, por parte del trabajador, es un incumplimiento grave, que da lugar al despido, según el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores; y esta conclusión se con- firma, además, a la vista de los restantes incumplimientos, que menciona y analiza, con acierto, el Sr. Juez "a quo". Por lo expuesto.

FALLAMOS

      Que, con desestimación del recurso de suplicación, planteado por Doña María-Pilar, contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 1 de Santiago, en fecha 13 de noviembre de 1999, debemos confirmar y confirmamos el Fallo de la misma.

      Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

      Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste y a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, veintidós de Enero a de dos mil.