Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5845/1999 de 05 de Diciembre de 2002

MARIA SOCORRO BAZARRA VARELA, SECRETARIA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la

siguiente Resolución:

Recurso nº 5845-99

MFV

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. ANTONIO JOSÉ GARCÍA AMOR

ILMO, SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

A Coruña, a cinco de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los señores

magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación nº 5845-99 interpuesto por D. Germán y Empresa De Tr... SA. contra la sentencia del Juzgado de lo Social

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 615/98 se presentó demanda por D. Germán en reclamación de Accidente siendo demandado el Empresa De Tr..., SA., Mutua La Fr..., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en su dio se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 30 de junio de 1999 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "1.- Que el actor, nacido el veintitrés de junio de mil novecientos cuarenta y uno, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 y prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada "Empresa De Tr..., SA.", dedicada a la actividad de Construcción y con domicilio en Santiago, Polígono del Tambre vía P…, con antigüedad desde diez de marzo de mil novecientos noventa y siete, categoría profesional de Oficial 1ª Conductor y con una base reguladora mensual, a efectos de accidente de trabajo, de ciento setenta y dos mil cuatrocientas veinticuatro pesetas (172.424 pts). 2.- Que en fecha diez de junio de mil novecientos noventa y siete sufrió un accidente de trabajo cuando al terminar de subir el Bulldozer en la plataforma, la pala estaba algo atravesada y al intentar enderezarla con el ripper, se levantó y cayó en el pie izquierdo, siendo asistido en el Policlínico La Rosaleda en Santiago, con el diagnóstico de heridas anfractuosas amplias, fracturas subcapitales 2º, 3º, 4º y 5º metatarsianos y amputación 2º dedo del pie izquierdo por aplastamiento, y causando baja por Incapacidad Temporal en la misma fecha. 3.- Que la empresa procedió a expedir el correspondiente parte de accidente de Trabajo en fecha diez de junio de mil novecientos noventa y siete, haciéndose cargo del mismo la Mutua La Fr...-hoy La Fr...- Muprespa-, aseguradora de la contingencia. 4.- Que no se ha acreditado la existencia de descubiertos o infracotizaciones por parte de la empresa. 5.- Que el actor fue dado de alta en diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, por curación, presentando las siguientes secuelas: Ausencia del 2º dedo del pie izquierdo. Cicatriz retractil cara dorsal del antepie. Alteración del arco plantar del 2º metatarsiano y artrosis metac falángica del 3º dedo. No se reincorporó a la empresa por finalización de contrato el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete. 6.- Que el EVI., en propuesta de fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho, que fue ratificada por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha veintitrés de julio de mil novecientos noventa y ocho, se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndosele indemnización de pago único en cuantía de ciento ocho mil pesetas (108.000 pts), con cargo a la Mutua de Accidentes de Trabajo La Fr.... 7.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y ocho siendo desestimada por resolución de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. 8.- Que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social procedió a levantar el correspondiente acta de infracción por falta de medidas de seguridad, con propuesta de sanción, habiéndose instruido el correspondiente expediente y recayendo resolución de la Delegación de la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, de veintiocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, por la que se imponía a la empresa una sanción en cuantía de trescientas cincuenta mil pesetas (350.000 pts), resolución recurrida por la empresa en vía administrativa y desestimada por Resolución de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, estando hoy recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. 9.- Que en el momento del accidente se encontraba en el lugar de los hechos el encargado de la empresa, que dirigía la maniobra, no habiendo percibido el actor instrucciones sobre la carga de la máquina ni formación específica para ello.".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que desestimando las excepciones de indebida acumulación de acciones y falta de agotamiento de la vía administrativa previa; desestimando la demanda formulada por D. Germán , contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO LA FR..., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa "EMPRESA DE TR..., SA.", en materia de declaración de invalidez permanente total y subsidiaria mente parcial, derivada de accidente de trabajo, debía absolver y absolvía a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma, y estimando la demanda formulada contra la empresa "EMPRESA DE TR..., SA.", en materia de recargo Por falta de medidas de seguridad, debía de condenar y condenaba a la empresa demandada al abono del recargo del 30% sobre las prestaciones reconocidas al actor.".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y Empresa De Tr..., SA. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia de instancia, desestimando las excepciones de indebida acumulación de acciones y falta de agotamiento de la vía administrativa previa y desestimando la demanda interpuesta por Germán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidente de Trabajo La Fr...y la Empresa De Tr... SA, en reclamación de invalidez permanente total y subsidiaria mente parcial, derivada de accidente de trabajo, absolvió a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas y, estimando la demanda formulada por el propio actor frente a la Empresa De Tr... SA. en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, condenó a la empresa demandada al abono del recargo del 30 % sobre las prestaciones reconocidas al actor, y contra dicho pronunciamiento de instancia recurren, tanto la parte demandante para solicitar que se dicte Sentencia revocando aquella y declarando la Invalidez permanente total o subsidiariamente la Invalidez permanente parcial, con las consecuencias y pronunciamientos inherentes, como la Empresa Empresa De Tr... , que solicita la revocación de la Sentencia y se desestime la demanda de recargo del 30% por falta de medidas de seguridad y se le absuelva de los pedimentos contra ella formulados.

SEGUNDO. La parte actora, en un primer motivo de recurso con amparo procesal en el artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el ordinal quinto de la sentencia de instancia en el sentido, de que se amplíe su contenido, con arreglo al texto que propuso y, en sede jurídica, con amparo procesal correcto, denuncia en los motivos segundo y tercero, respectivamente, la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia y en concreto, la no aplicación del artículo 137. 4 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

TERCERO. En lo atinente a la modificación del hecho probado quinto, solicita el recurrente que se arada la mención de "limitación flexión plantar 1º dedo, dorsal 3º, 4º y 5º dedos. Anquilosis 3º y 4º dedos", e invoca en pro de sus pretensiones de revisión el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta emitidos por EVI, obrantes a los folios 125 y 122 de los autos, siendo así que al apoyar la solicitud de modificación - por adición - fáctica en documento hábil y con virtualidad a tal efecto, deviene procedente acceder a la pretensión auspiciada por la parte actora de manera que el ordinal quinto ha de quedar redactado como sigue: "El actor fue dado de alta en diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, por curación, presentando las siguientes secuelas: Ausencia del 2º dedo del pie izquierdo. Cicatriz retráctil cara dorsal del antepie. Alteración del arco plantar del 2º metatarsiano y artrosis metac falángica del 3º dedo. Limitación flexión plantar 1º dedo, dorsal 3º, 4º y 5º dedos. Anquilosis 3º y 4º dedos. No se reincorporó a la empresa por finalización de contrato el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete".

CUARTO. Sentado lo anterior, a tenor de lo establecido en el referido ordinal quinto del relato histórico, las secuelas que le restan a consecuencia del accidente laboral que sufrió, acaecido el día 10.6.97, puestas en relación con la actividad de Oficial 1º Conductor a que se dedica profesionalmente el demandante, aún cuando no determinan la incapacidad del mismo para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, sí integran un déficit que determina una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33 % de su rendimiento normal, como exige el artículo 137.3 Ley General de la Seguridad Social, al suponerle una merma o disminución sensible de su capacidad de trabajo como consecuencia de la mayor penosidad que implica su realización en tales circunstancias, lo que se traduce en un quebranto de su rendimiento y, en definitiva, en la valoración de la patología allí reseñada como constitutiva de la incapacidad permanente parcial al afectar a la movilización de los dedos del pie generando dolor y molestias al efectuar apoyo con el mismo, sin soslayar que en el apartado de "limitaciones orgánicas y funcionales" del informe médico de síntesis del EVI, se hace mención a limitación leve para la deambulación, de manera que es procedente acoger la pretensión subsidiaria auspiciada por el actor, recogida en el motivo tercero del recurso, declarando al actor en situación de Invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

QUINTO. Por su parte la Empresa articula su recurso en base a dos motivos, en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la revisión de los hechos probados, solicitando en primer lugar la modificación del ordinal primero en el sentido de adicionar al texto original del mismo el párrafo siguiente: "La relación laboral traía causa del contrato que para obra o servicio determinado Real Decreto 2546/1995 suscribieron Empresa De Tr...  y el actor el 10. MAR. 97 para el servicio de transporte de la maquinaria en la campaña 1997", apoyando su pretensión en la documental de los folios 66, 66 vuelto, 156 y 157 de los autos, donde se reseña el contrato de trabajo suscrito entre partes cuan feche 10.3.97, que constituyendo base asaz a tal efecto determina la procedencia de la incorporación del texto auspiciado por la empresa demandada recurrente, de manera que el ordinal primero ha de quedar redactado de la forma siguiente: "Que el actor nacido el veintitrés de Junio de mil novecientos cuarenta y uno, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social de la Seguridad Social con el número NUM000 y prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada "Empresa De Tr... SA." dedicada a la actividad de Construcción y con domicilio en Santiago, Polígono del Tambre, vía P...con antigüedad desde diez de Marzo de mil novecientos noventa y siete, categoría profesional de Oficial 1º Conductor y con una base reguladora mensual, a efectos de accidente de trabajo, de ciento setenta y dos mil cuatrocientas veinticuatro pesetas (172.424 pesetas). La relación laboral traía causa del contrato que para obra o servicio determinado - Real Decreto 2546/1995 - suscribieron Empresa De Tr...  y el actor el 10. MAR. 97 para el servicio de transporte de la maquinaria en la campaña 1997".

SEXTO. Constituyendo el apartado segundo del motivo primero, con amparo procesal correcto, interesa la revisión del ordinal segundo a fin de que se incorpore a la redacción original, la mención de lo siguiente: "El actor posee una antigüedad en el puesto de trabajo de 20 años. En el momento del accidente, llevaba botas de seguridad con puntera reforzada". Invoca, como base de sus pretensiones, el contenido de los folios 25, 25 vuelto y 26 de los autos, en donde se contiene el informe del accidente elaborado por el Centro de Seguridad e Higiene de la Consellería de la Conselleria de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, siendo así que ello, integrando una suerte de "testifical documentada", no constituye prueba hábil a efectos de revisión por lo que ha de permanecer inalterado en su redacción el ordinal segundo de la Sentencia de instancia, en el que se expresa: "Que en fecha diez de Junio de mil novecientos noventa y siete sufrió un accidente de trabajo cuando al terminar de subir el bulldozer en la plataforma, la pala estaba algo atravesada y al intentar enderezarla con el ripper se levantó y cayó en el pie izquierdo, siendo asistido en el Policlínico La Rosaleda en Santiago, con el diagnostico de heridas anfractuosas amplias, fracturas subcapitales 2º, 3º, 4º y 5º metatarsianos y amputación 2º dedo del pie izquierdo por aplastamiento, y causando baja por Incapacidad Temporal en la misma fecha".

SEPTIMO. Con el propio amparo procesal, dentro del ámbito de la revisión fáctica, interesa que se añada un nuevo ordinal, que sería el décimo, con el siguiente contenido: "El 20.FEB.98 Dª Sara - viejo, dirigió escrito al Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad e Higiene a favor de D. Germán y condena de la empresa Empresa De Tr...  a un recargo del 30 %. Iniciado expediente 98/10 FMS., el Instituto Nacional de la Seguridad Social según providencia de 18.12.98 dio traslado a Empresa De Tr...  de las actuaciones para que a los efectos previstos en el artículo 79 Ley 30/1992, formulara cuantas alegaciones estimare oportunas en defensa de sus derechos e intereses, en 15 días hábiles a partir de la recepción. El trámite se formalizó por Empresa De Tr...  el 15.ENE. 99".

Señala, como base de sus pretensiones de revisión, la documental de los folios 58, 59, 60, 61, 102, 103, 104, 105 y 106 de los autos, en donde se contienen los documentos a que se hace mención en el texto que propuso, "ut supra" reseñado, de manera que revistiendo trascendencia para la sustanciación del presente procedimiento y ostentando virtualidad en grado asaz a los efectos revisorios auspiciados por la parte recurrente, deviene procedente acceder a lo solicitado añadiendo al relato histórico de la Sentencia de instancia el nuevo ordinal -adécimo- con la redacción antedicha.

OCTAVO. En el aspecto jurídico, con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, constituyendo el motivo segundo del recurso, denuncia la infracción del artículo 27.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, arguyendo que el actor acumuló indebidamente dos reclamaciones, ejercitando una acción para el reconocimiento de grado de invalidez superior al reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y una acción solicitando la condena de la empresa al abono de un recargo del 30% y a su exclusivo cargo, lo - que en opinión de la empresa recurrente -no es susceptible de ejercicio conjunto en la misma demanda, por lo que - entiende - el Juzgador no debió entrar a conocer del fondo de la acción de recargo, siendo así que ha de rechazar- se tal óbice procesal pues, como ya reseña el Juez "a quo", participando de la misma causa de pedir derivada de la concurrencia de lesiones producidas a consecuencia del accidente laboral acaecido el día 10.6.97, ambas acciones son susceptibles de acumulación a tenor de lo establecido en el articulo 27.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.

NOVENO. Asimismo, dentro del propio ámbito de lo jurídico, con amparo procesal correcto, denuncia, la empresa recurrente, la infracción del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, relativo a la obligación de agotamiento de la vía previa administrativa antes de formular demanda ante la Jurisdicción Laboral en materia de Seguridad Social, aseverando que el actor no agotó la vía previa, habiendo anticipado su demanda a un tiempo anterior al dictado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de la exigida resolución inicial y no permitiendo a la patronal el agotamiento de la vía previa por cuanto - añade - el expediente "solo había sido trasladado a la patronal para alegaciones previas, precisamente, al dictado del acuerdo inicial".

Ha de prosperar el mentado óbice de falta de agotamiento de la vía previa administrativa pues, como se desprende de lo establecido en el ordinal décimo, incorporado en este momento procesal por mor del recurso interpuesto por la empresa, en atención a la documental de autos, es lo cierto que el actor interpuso su demanda en la que, entre otras consideraciones solicita que la empresa le abone el recargo del 30 % de la prestación de la Seguridad Social antes de que hubiese recaído resolución en el expediente administrativo iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a instancias de la Inspección de Trabajo, siendo de destacar que, como se desprende de un análisis complementario e integrador de la documental de autos, el propio escrito de contestación a la reclamación previa interpuesta por el actor en relación con el alcance de sus lesiones a efectos de que se le declarase en situación de Invalidez permanente total o Invalidez permanente parcial, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ya puso en conocimiento del demandante que "se inicia expediente de falta de medidas de seguridad por si tuviese derecho al incremento solicitado", a lo que no es óbice lo argüido en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia impugnada pues, una cosa es la sanción impuesta por la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais, derivada del acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y otra es la resolución que pudiera recaer en el seno del expediente iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de recargo por falta de medidas de seguridad. En consecuencia, sin necesidad de entrar a resolver acerca de la denuncia de infracción, por indebida aplicación del artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, auspiciada por la mercantil recurrente en el motivo cuarto de su recurso, lo que constituiría el "fondo" de la cuestión relativa al recargo de prestaciones, deviene procedente, en relación con tal aspecto de la demanda acoger la excepción de falta de agotamiento de la vía previa y sin entrar a resolver sobre dicho capítulo, desestimar, en el referido punto, la demanda rectora del procedimiento.

FALLAMOS

Estimando, en su pretensión subsidiaria, el recurso de suplicación articulado por Germán contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 30 de Junio de 1999, en autos nº 615/98, sobre invalidez derivada de Accidente de Trabajo, interpuestos a instancias de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidente de Trabajo La Fr...y la Empresa De Tr... SA, declaramos que el actor se halla afecto de Invalidez permanente parcial para su profesión habitual de Oficial 1º Conductor, derivada de la contingencia de Accidente de Trabajo, y condenamos a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua La Fr...al abono de la correspondiente prestación en la cuantía, tal como solicita el demandante, de 4.092.000 pesetas (24.593,42 Euros), sin perjuicio de las responsabilidades legales que correspondan al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Asimismo, acogiendo la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa interpuesta por la empresa Empresa De Tr... , sin entrar en el fondo del asunto, desestimamos la demanda rectora del procedimiento en el aspecto relativo al recargo del 30 % de la prestación, absolviendo en la instancia a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por la Secretaria que suscribe.

LO ANTERIOR CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a cinco de diciembre de 2002.