Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 5864 de 13 de Julio de 2001

DONA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

 

Recurso núm. 5864/99

BCQ

 

ILMO. SR. D. MIGUEL A. FERNÁNDEZ OTERO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN L. MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

 

 A Coruña, trece de julio de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 

 EN NOMBRE DEL REY

 

 ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

 En el recurso de Suplicación núm. 5864/99 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Ourense siendo Ponente el ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. ANTONIO  en reclamación de INCAPACIDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y "DANIEL " en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 511/99 sentencia con fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

 

 SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 

 "Primero.- Probado que el actor, nacido el ..., figura afiliado a la Seguridad Social n° ..., Régimen General, profesión albañil y con una base reguladora mensual de 80.292 pesetas./ Segundo.- El actor solicitó pensión de invalidez permanente. Tramitado el oportuno expediente el I.N.S.S. por resolución de fecha 19/4/99 resolvió denegar las prestaciones económicas por incapacidad permanente por "no hallarse en alta o asimilada en la fecha del hecho causante" por no "hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles". Formulada reclamación previa es desestimada por resolución de 1/6/99./ Tercero.- El demandante padece objetivadas las lesiones siguientes: "Pérdida visión en ojo derecho, amaurosis en ojo izquierdo"./ Cuarto.- El demandante figura inscrito como demandante de empleo en la oficina del I.N.E.M. de Celanova en los siguientes periodos:

 

Desde 22/ 1 /92 hasta el 17/ 1 /94

 

Desde 19/ 1 /94 hasta 6/9/95

 

Desde 19/9/95 hasta el 21/12í95

 

Desde 2/1/96 hasta 1/2/96

 

Desde 7/5/96 hasta el 8/8/96

 

Desde 5/9/96 hasta 10/3/97

 

Desde 12/3/97 hasta el 13/6/97

 

Desde 24/9/97 hasta el 30/12/97

 

 Actualmente permanece inscrito en la oficina de empleo de Celanova desde el 4/2/98./ Quinto.- El demandante acredita las cotizaciones siguientes:

 

Empresa           Alta      Baja

 

R. P.    01-01-66         31-12-81

M...      15-12-66         06-02-67

Alfredo.            20-5-74           21-6-74

Alfonso            02-06-75         30-08-75

Construcciones 03-11-75         24-01-76

B... S.A.           01-08-84         06-02-85

Prestación Por  07-02-85         06-02-85

Cubiertas y M...           07-12-87         15-12-87

Construcciones C...      10-02-88         01-04-88

Construcciones C...      21-04-88         16-09-88

M...      27-09-88         11-01-89

F...       19-01-89         17-01-92

Prestación desempleo   18-01-92         17-10-93

D.P.     18-08-95         08-09-95"

 

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

 "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Antonio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y "Daniel ", debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta de una invalidez absoluta para todo trabajo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados I.N.S.S. Y T.G.S.S. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante la pensión de INVALIDEZ EN GRADO DE INCAPACIDAD ABSOLUTA para todo trabajo en la cuantía del 100% de su base reguladora de 90.292 pesetas y con efectos desde el día 2 de octubre de 1998, más los incrementos legales que pudieran corresponderle, asimismo debo absolver y absuelvo a la codemandada "Daniel ".

 

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el i paso de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor contra el INSS y la TGSS, declara que el actor se encuentra afecto de -invalidez permanente absoluta- para todo trabajo, condenando a los demandados INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante la citada pensión en cuantía del 100% de su base reguladora de 80.292 pesetas y con efectos desde el día 2 de octubre de 1998, más los incrementos legales que pudieran corresponderle, absolviendo a la empresa.

 

 Se alzan en suplicación las demandadas INSS y TGSS, interponiendo recurso, articulado sobre un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas.

 

 SEGUNDO.- Que al amparo de lo establecido en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se demencia por la recurrente dos motivos de denuncia de infracciones jurídicas.

 

 En el primero denuncia infracción por no aplicación de lo dispuesto en el articulo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social y del articulo 46 del Decreto 3772/1972 de 23 de diciembre que aprueba el Reglamento del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, en relación con el articulo 36.1 párrafo 1 del Real Decreto 84/96 de 26 de enero; alegando que en el supuesto de autos el actor no ha permanecido inscrito como demandante de empleo en la oficina correspondiente ininterrumpidamente, lo que no permite llegar a la conclusión de la existencia de una voluntad manifiesta de no apartarse del mercado laboral, por lo que no se encuentra en situación asimilada al alta.

 

 De los incombatidos hechos probados (así como de los datos tácticos que con valor de hecho probado constan en la fundamentación jurídica) surge: A) Que el actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, cotizó en España al Régimen General de 1967 a 1995 1061 días de cotización efectiva y 1094 días en descubierto por no cotización en la . empresa "Daniel  " y al REA propia desde 1-1-66 al 31-12-81. B), estando inscrito como demandante de empleo en la oficina del INEM de Celanova en los siguientes periodos: desde 22-1-92 al 17-1-94; desde el 19-1-94 al 21-12-95; desde el 2-1-96 hasta 1-296, desde el 7-5-96 al 8-8-96; desde el 5-9-96 hasta el 10-3-97, desde el 12-3-97 hasta el 103-97; desde el 12-3-97 hasta el 13-6-97 y desde el 24-9-97 hasta el 30-12-97. Actualmente permanece inscrito en la oficina de empleo de Celanova desde el 4/ 2 /98.

 

 Así pues, en este contexto probado es en el que ha de examinarse la causa de oposición del INSS a la declaración del actor en situación de IPA sin derecho a prestación; que radica, según explícita en su recurso, no en que el actor no padezca dolencias que le impidan todo tipo de trabajo siendo evidente en todo caso para el Tribunal que lo que padece conforme al hecho probado 3º le incapacita en los términos previstos en el art. 137.5 de la LGSS (RCL 1994 1825)-, sino en que en el momento del hecho causante no estaba en situación de alta o asimilada, y ello exclusivamente por derivación de que izo permaneció inscrito como demandante de empleo en la oficina de empleo ininterrumpidamente. Argumento éste inacogible.

 

 TERCERO.- El art. 29, en relación con el art. 28.2 del D. 3158/1966, considera como situación asimilada a alta el paro involuntario que subsista después de haberse agotado las prestaciones por desempleo. Y no cabe cuestionar en el caso presente que el actor se encuentra en mencionada situación, lo que le otorga derecho a la prestación correspondiente por derivación de la situación de IPA en que se encuentra y de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.1 de la LGSS.

 

 De lo probado resulta concluible que el actor estuvo en situación de paro involuntario desde 1994 hasta diciembre de 1997 con breves interrupciones y actualmente permanece inscrito en la oficina de empleo de Celanova desde el 4/2/98. Y es que así se deduce inequívocamente de su historial de trabajo y del breve tiempo que estuvo sin inscribirse en la oficina de empleo frente a aquél durante el que se mantuvo en la misma como demandante de Empleo (); revelador todo ello de que en algún periodo si bien no hubo formalmente inscripción en la Oficina de Empleo, en ningún caso faltó realmente la voluntad de emplearse por parte del actor, quien sufrió en tal época la situación de paro involuntario y la misma que le llevó también a inscribirse poco después como demandante de empleo.

 

 Por todo ello y dado que como acertadamente razona el juez "a quo" el actor permaneció inscrito en la oficina e empleo de Celanova desde el 22/1/92 hasta la actualidad con breves interrupciones ello constituyen breves espacios de tiempo que como se ha dicho, en modo alguno indican una clara e inequívoca voluntad de apartarse del mundo laboral, por lo que en aplicación de la jurisprudencia en la materia que estima debe aplicarse un criterio humano y flexibilizador del requisito del alta se estima que en el supuesto de autos la situación de desempleo involuntario en que se encontraba el actor en el momento del hecho causante constituye un supuesto de situación asimilada al alta.

 Por consiguiente, lo anteriormente razonado conduce a que resulte inacogible la denuncia que formula en este primer motivo del recurso.

 

 CUARTO.- Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la parte recurrente, como segundo motivo de recurso infracción del articulo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que para tener derecho a la prestación desde la situación de no alta precisa 5475 días de cotización en el régimen general acredita 3.033 días, por lo que hay que acudir al computo reciproco de cotizaciones, y en el Rea acredita 4384 días por tanto es este régimen el que resuelve, y en dicho régimen, de acuerdo con el decreto 3772/1972 es indispensable para causar derecho a la prestación estar en alta o en situación asimilada a la de alta y al corriente en el pago de las cuotas requisitos que alega la gestora que no se cumplen en el supuesto de autos.

 

 Pues bien respecto de ello cabe decir que al encontrarse el actor en situación asimilada al alta como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, el periodo de carencia que ha de exigirse para lucrar la prestación que solicita es la prevista en el articulo 138.2.) de la Ley General de la Seguridad Social (que establece que para las pensiones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común se exige un periodo de cotización previo fijado en función de la edad que tuviera el invalido en el momento del hecho causante de acuerdo con las siguientes reglas: 2.- Si el causante tiene cumplidos veintiséis años: un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años, de este periodo al menos una quinta parte debe estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante, y dado que el actor, nació el ..., cumplió veinte años el ..., y siendo la fecha del hecho causante el 8-3-99, la carencia exigida seria un cuarto del tiempo transcurrido entre dichas fechas, o sea 2600 días (de los cuales 3.033 días reconoce la gestora), con lo cual acredita la cotización exigida tanto la genérica como la especifica pues acredita 1606 días de cotización efectiva y 1094 días en descubierto por no cotización de la empresa Daniel , dentro de los últimos diez años anteriores al hecho causante. Por tanto y al acreditar la carencia exigida para lucrar la prestación que solicita y dado que le son suficientes las cotizaciones realizadas al régimen general, no es necesario acudir al computo reciproco de prestaciones y dado que en el régimen general no es necesario el requisito de hallarse al corriente en el pago de las cuotas, ha de decaer el motivo de denegaron alegado por la gestora; por todo ello y no apreciándose en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas en este segundo motivo del recurso, procede su desestimación y por ello la confirmación de la sentencia de instancia.

 

 Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de Ourense, de fecha once de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictada en autos núm. 511/99 seguidos a instancia de D. ANTONIO  contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y "DANIEL " sobre INCAPACIDAD, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

 

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a trece de julio de dos mil uno.