Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 620 de 12 de Julio de 2001

DOÑA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

 

Recurso núm. 620/98

SGP (A)

 

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO FERNÁNDEZ

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMA. SRA. Dª. ROSA Mª. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

 

A Coruña, a doce de julio de dos mil uno.

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

 EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

 En el recurso de Suplicación núm. 620/98 interpuesto por DON FERNANDO  contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de A Coruña siendo Ponente la ILMA. SRA. D#. ROSA Mª. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO Que según consta en autos se presentó demanda por DON FERNANDO  en reclamación de OTROS EXTREMOS siendo demandado el SERVICIO GALEGO DE SAUDE en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 326/97 sentencia con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "PRIMERO.- Que el actor presta servicios para el SERGAS, como titular de la plaza de A.T.S.- Practicante de A.P.D. en la localidad de Carral (La Coruña), y viene desarrollando su jornada laboral y funciones, por una parte, mediante presencia física en el Centro de Salud de lunes a sábado inclusive, y, por otra parte, encontrándose en situación de guardia localizada el resto de su jornada diariamente, y durante todos los días del año, incluidos domingos y festivos, con la única excepción del mes en que el actor disfruta sus treinta días de vacaciones reglamentarias anuales./ SEGUNDO.- Que en el distrito de Carral no existe servicios de urgencia, siendo el horario de consulta del actor en el ambulatorio de 10,30 horas todos los días laborales, siendo su sistema retributivo el de coeficiente, habiendo percibido una retribución íntegra en el ario 1996 de 6.609.144 pesetas y en enero de 1997, 459.665 pesetas./ TERCERO.- Que en fecha 11-11-91 se alcanzó acuerdo sindical entre la Administración Autonómica y las organizaciones sindicales Comisiones Obreras y Confederación Estatal de Sindicatos Médicos en el que a los médicos y practicantes titulares de Cupo y Zona que, debido a las condiciones geográficas, no puedan realizar turnos de guardia con más de un compañero se le facilitará el acceso al tiempo libre mediante una contratación discontinua, con cargo a los créditos al personal eventual, de los efectos pasivos para realizar los siguientes refuerzos, entre otros, médicos y/o practicantes que no puedan organizarse en turnos de guardia, un fin de semana de cada dos y todos los festivos./ CUARTO.- Que en fecha 31-1-96 el demandante presentó solicitud ante la Dirección Provincial del SERGAS en A Coruña, para que en aplicación del acuerdo, antes referido, se procediera a la contratación de refuerzos de fin de semana y festivos para la zona en que presta sus servicios. Lo que no fue atendido por tal Organismo demandado por el momento./ QUINTO.- Que en fecha 23-1-97 interpuso el actor reclamación administrativa previa, exigiendo el cumplimiento del acuerdo de fecha 11-9-91, así como la retribución de los trabajos realizados en los días de descanso semanal y festivos, 84 días, como trabajos extraordinarios ascendiendo el total reclamado a la cantidad de 1.239.350 pesetas. Que fue desestimada por resolución de fecha 9-4-97./ SEXTO.- Que el actor reclama que la demandada en concepto de horas extraordinarias la cantidad de 914.748 pesetas, conforme a lo expuesto en el hecho cuarto de la demanda que se da aquí por reproducido".

 

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 

 "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. FERNANDO , contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos contenidos en aquélla".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que el servicio de localización que presta el actor en fines de semana y festivos no tiene la consideración de horas ni servicios extraordinarios; frente a ella interpone el propio actor recurso de suplicación y al amparo del art. 191 c) LPL denuncia la violación por inaplicación e interpretación indebida del punto II (atención continuada) de la resolución de 19 Diciembre de 1991 de la Secretaría Xeral técnica de la Consellería de Sanidade, por la que se dispone la publicación del acuerdo sindical alcanzado en la mesa sectorial de sanidad, entre la administración autonómica y las organizaciones sindicales.

 

 El actor en su demanda insta la declaración del derecho a no prestar servicios obligatoriamente y descansar un fin de semana de cada dos y los festivos anuales; y conforme a la citada resolución el actor tiene derecho a ello y por lo mismo la sentencia recurrida incurre en la infracción denunciada en este primer motivo del recurso de suplicación, porque tiene derecho a que se le facilite un sistema de guardias mediante la oportuna contratación discontinua de refuerzos.

 

 SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, artículo 14 Constitución Española, en relación con la Ley 4/1983 de 29 Junio, de jornada máxima, descanso semanal y vacaciones anuales mínimas, porque la situación que viene soportando es claramente discriminatoria y perjudicial para el mismo, particularmente en su ámbito personal y familiar, no sólo profesional, y por razones obvias, ya que durante todo el año no puede verse desvinculado de su puesto de trabajo ni un sólo minuto y descansar, no sólo de forma física sino también psíquica o intelectualmente, y como corresponde a cualquier otro trabajador de cualquiera de los colectivos (laboral o funcionario) de nuestro Estado Español.

 

 De los hechos declarados probados resulta evidente que la situación del actor es diferente de la de otros profesionales del SERGAS, pero no existe discriminación (sent. T.S. 22-1-94) como se denuncia en el segundo motivo, máxime si se parte de la forma generalizada y global en que se articula el motivo, si dicho principio constitucional recogido en el art. 14 de y 17 ET, de acuerdo con la doctrina de esta Sala Sent. 28 Septiembre 1993, y la del TC que allí se relaciona, no implica que toda desigualdad constituya por sí misma discriminación sino que la "igualdad solo se viola, si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable" y no, cuando dicha justificación se da en relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (STS 11 Noviembre 1986) no prohibiéndose dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales (STS 16 Febrero 1987) en el caso de autos la pretendida desigualdad es inexistente.

 

 TERCERO.- Por último, se articulan por el cauce de la violación del artículo 99 del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, Orden de 26 de Abril de 1973, los efectos económicos que, según el actor-recurrente, la estimación de los derechos deben conllevar, ya que si desde el año 1991 la Administración Sanitaria debió proveer los refuerzos necesarios para facilitar los descansos semanales en días festivos en la forma allí establecida, al no haberlo hecho así, el actor se haya visto obligado a realizar un trabajo que no le correspondía y teniendo en cuenta todos los días festivos y de descanso semanal que dejó de disfrutar entre el mes de Enero de 1996 y el mes de Enero 1997, se reclama la cantidad de 914.748 ptas para retribuir el trabajo de carácter extraordinario del actor.

 

 El art. 99 del Estatuto del Personal Sanitario establece, con carácter general, el derecho de este personal a obtener la remuneración correspondiente cuando se realice trabajo extraordinario, pero de los hechos declarados probados no resulta acreditado este trabajo extraordinario y ello porque, siguiendo la doctrina del T.S. dictada en unificación sent. 14-3-95, 19-10-93, 4-2-94, 1-3-94, y 4-10-94 en las que se señala: "En este lapso temporal los demandantes no se encuentran en el cetro de trabajo (ambulatorio) ni desarrollan durante todo él la actividad laboral que les es propia. Se trata de un tiempo en que el sanitario ha de encontrarse en una situación que pueda ser fácilmente localizado por los Servicios correspondientes de la Entidad Gestora, par darle noticia de los avisos de asistencia domiciliaria que se hayan recibido; así mismo está obligado a atender esos avisos prestando la asistencia a domicilio solicitada. De esto se infiere que 1) Aquellos en los que el ATS o Practicante permanece a la expectativa, en espera de recibir los avisos que ha de cumplimentar. Es obvio que en estos lapsos de tiempo el mismo no desarrolla actividad ni trabajo alguno parar la S.S. en estos períodos puede estar atendiendo a su consulta privada o a sus clientes particulares, o efectuar actividades ajenas por completo a su profesión o permanecer simplemente a la espera de los avisos, o incluso descansar. Por ello es indiscutible que estos espacios no forman parte de la jornada de trabajo, pues en ellos falta el elemento esencial definidor de la misma: la realización del trabajo. Además tampoco el sanitario se encuentra, durante los mismos, en el centro de trabajo o ambulatorio al que pertenece. De lo que disponen los arts. 50, 51, 52 y 62 Estatuto del Personal Sanitario no facultativo de la S.S., los arts. 116 a 121 OM 7 Julio 1972, que aprobó el Regl. General para el Régimen Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias de la S.S. y arts. 29 a 32 del D. 16 Noviembre 1967, no se deduce de ninguna forma que la jornada de trabajo de todo este personal estatutario comprenda o incluya a estos ciclos temporales específicos a que ahora aludimos. 2) Aquellos otros espacios de tiempo durante lo cuales el facultativo o sanitario lleva a efecto la asistencia domiciliaria pertinente, cumplimentando los avisos recibidos. No hay duda de que en este caso se desarrolla la actividad profesional correspondiente como personal estatutario de la S.S. y por ende, es obvio que estos períodos de tiempo sí forman parte de la jornada de trabajo de este personal. Partiendo de esta dualidad de situaciones que se producen dentro del período analizado es forzoso concluir que han de ser desestimadas las pretensiones de las demandas, habida cuenta que: a) si las consideraciones expresadas en el razonamiento jurídico precedente evidencian que buena parte del período de tiempo comentado no forma parte de la jornada de trabajo, quiebran las pretensiones de los actores, cuyo fundamento esencial es, como se ha dicho, que todo ese lapso temporal participa, sin exclusiones, de la naturaleza de la jornada laboral b) Es cierto que si se incardinan en la jornada los espacios temporales en que el interesado llevó a cabo de modo efectivo la asistencia domiciliaria pero éste sólo dato no determina en absoluto, que sean extraordinarias las horas trabajadas en el ambulatorio. Para que se pudiera entender tal cosa, habría sido de todo punto necesario que los demandantes hubiesen alegado y probado que ese trabajo efectivo de la asistencia domiciliaria les había ocupado prácticamente la totalidad de las horas transcurridas entre las 9 de la mañana y las 5 de la tarde en todos o la mayoría de sus días laborales, o cuando menos que el tiempo invertido en esa asistencia a domicilio, sumado al que se trabajó en el ambulatorio hubiese sobrepasado las ocho horas por día de lunes a viernes. Pero si en estas actuaciones ni se demostró nada en tal sentido, ni en la narración fáctica se declara probado extremo alguno referente a tal situación, es más los demandantes no alegan nada de esto en sus respectivas demandas. No es posible, por tanto, considerar que por esta causa se ha realizado por ellos alguna hora extraordinaria.

 

 Conforme a ello, procede la desestimación de las cantidades reclamadas con la estimación parcial del recurso de suplicación; en consecuencia,

 

FALLAMOS

 

 Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando , contra la sentencia de fecha 20-11-92, dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de La Coruña, y con revocación de la misma, debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor-recurrente reconociéndole el derecho al descanso de un fin de semana cada dos y los festivos anuales, condenando al SERGAS a estar y pagar por dicha declaración, con desestimación de la demanda en cuanto al resto de lo reclamado.

 Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez finase, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

 Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña, a doce de julio de dos mil uno.