Sentencia Social Nº 2896/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0002263

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000458 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000554 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s: Emma

Abogado/a:CELIA PEREIRA PORTO (CIG)

Recurrido/s:MARRON GLACE SL

Abogado/a:JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO (FAX. 988-246.089)

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veintidós de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 458/2015 interpuesto por DÑA. Emma contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Emma en reclamación de Rescisión e Contrato y Despido, siendo demandada la empresa Marrón Glace S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. PO. 554/14 sentencia con fecha 14 de octubre de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- La actora ha prestado servicios para la demandada, del sector de pastelería, bollería, repostería y platos precocinados, desde el 5 septiembre 1991, con categoría profesional de administrativa de primera y salario mensual bruto y prorrateado de 2020,62 euros (hecho conforme).// SEGUNDO.- A la actora le fue remitida por burofax el 29 julio 2014 carta de despido del siguiente tenor literal (folios 94 a 99):

' En Ourense a 29 de julio de 2014.

Emma .

C/ DIRECCION000 nº NUM000

San Cibrao das Viñas

Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente nos vemos en la obligación de rescindir el contrato de trabajo por despido disciplinario que le vincula con la empresa POSADA MARRÓN GLACÉ, SL con fecha de efectos del día de la fecha por los motivos siguientes:

1º.- Esta empresa ha tenido conocimiento en fecha 11 de junio de 2014 que usted ha remitido correos electrónicos a personas ajenas a esta empresa conteniendo datos relevantes y otros protegidos sin conocimiento ni autorización de los responsables de la empresa. Así concretamente usted ha enviado los siguientes correos:

a) En fecha 20 de marzo de 2014 ha enviado desde la cuenta de la empresa CONTA@POSADAMG.COM a la cuenta ajena a la empresa DIRECCION001 un mail enviado a usted con fecha 25/2/2014 por la dirección de la empresa en relación a un pedido de etiquetas.

b) En fecha 7 de mayo de 2014 ha enviado desde la cuenta de la empresa CONTA@POSADAMG.COM a la cuenta ajena a la empresa DIXITAL-LAB@YA.COM un mail enviado a usted con fecha 6 de mayo de 2014 por la dirección de la empresa conteniendo las funciones del departamento de contabilidad que usted dirige con los puntos de obligado cumplimiento al objeto de evitar las deficiencias encontradas en el departamento de contabilidad.

c) En fecha 7 de mayo de 2014 ha enviado usted desde la cuenta de la empresa CONTA@POSADAMG.COM a la cuenta ajena a la empresa DIXITAL-LAB@YA.COM un mail enviado a usted con fecha 29 de enero de 2014 por la dirección de la empresa conteniendo los datos de cuentas bancarias pertenecientes a varios suministradores de la entidad, concretamente los siguientes: TIBA INTERNATIONAL SA, OBENFIELD SL e INSTALACIONS QUINTAS, con el siguiente contenido:

[sigue reproducción de correos electrónicos insertada como imagen, que se da por reproducida]

d) En fecha 7 de mayo de 2014 ha enviado usted desde la cuenta de la empresa CONTA@POSADAMG.COM a la cuenta ajena a la empresa DIXITAL-LAB@YA.COM un mail enviado a usted con fecha 9 de abril de 2014 por la dirección de la empresa conteniendo datos confidenciales de la empresa en relación a la ampliación de capital efectuada en los días previos:

[sigue reproducción de correos electrónicos insertada como imagen, que se da por reproducida]

La cuenta indicada DIXITAL-LAB@YA.COM se corresponde con una manejada por su marido.

El envío de las citados mails con la información interna de la empresa que contienen suponen una grave transgresión de la buena fe contractual dada la confianza depositada por la entidad para la que trabaja al tener usted acceso a toda la información sensible de la empresa.

Concretamente usted firmó en fecha 1/5/2008 un Acuerdo de Confidencialidad y deber de secreto con la empresa en el que expresamente se acordaba lo siguiente:

[sigue reproducción de correos electrónicos insertada como imagen, que se da por reproducida]

Es evidente por lo expuesto que ha incumplido usted gravemente las obligaciones contraídas en el pacto de confidencialidad y que dicho incumplimiento supone vulneración del art. 5. 1 a) del ET y que, por dicho motivo, está usted incursa en causa de despido disciplinario de conformidad con lo establecido en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores concretamente por transgresión de la buena fe contractual.

Asimismo, se produce la vulneración del Código de Conducta vigente en la empresa, concretamente el apartado f) de las Faltas muy graves, que puede ser sancionada con el despido a elección del empresario.

2º.- Asimismo, en fecha 5 de junio de 2014, aproximadamente a las 11 de la mañana, en una reunión del Administrador de la empresa con usted y los trabajadores D. Humberto y Dª Julieta , cuando el administrador estaba tratando de explicar ciertas cuestiones importantes desde el punto de vista operativo de la empresa, usted procedió a realizar en presencia de los indicados trabajadores expresiones del tipo: 'NO VALES PARA LLEVAR LA EMPRESA' y 'NO ADMINISTRAS BIEN' con ánimo de menoscabar la figura del administrador y al objeto de predisponer a los trabajadores en contra de la dirección.

Dichos hechos constituyen nuevamente transgresión de la buena fe contractual así como resultan ofensivos para el empresario, motivando la decisión de poner fin a la relación laboral con amparo del art. 54 2 b ) y d) del ET por despido disciplinario.

Asimismo, se produce la vulneración del Código de Conducta vigente en la empresa, concretamente el apartado i) de las Faltas muy graves, que puede ser sancionada con el despido a elección del empresario.

3º.- En reiteradas ocasiones, es decir todos los días que ha acudido al trabajo, desde el mes de junio de 2014 incluido, usted ha procedido a transitar por la zona de las líneas de proceso de fabricación de alimentos sin colocarse las prendas obligatorias como bata y gorro, incumpliendo las normas higiénico sanitarias vigentes en la empresa y establecidas por Sanidad, pese a haber sido reiteradamente requerida por la dirección para que se las colocase, haciendo caso omiso.

Estos hechos constituyen vulneración grave y culpable del contenido del contrato de trabajo así como indisciplina o desobediencia a las órdenes expresas, vulnerando asimismo la buena fe contractual, suponiendo vulneración del contenido del art. 5 b) del ET lo cual de conformidad con lo establecido en los apartados 54 2 b) y d) del ET motiva la decisión extintiva del contrato por despido disciplinario.

Asimismo, se produce la vulneración del Código de Conducta vigente en la empresa, concretamente el apartado k) de las Faltas muy graves, que puede ser sancionada con el despido a elección del empresario. Tiene usted a su disposición de la manera habitual los haberes correspondientes hasta el día de efectos del despido, pudiendo pasar a recoger la documentación necesaria para los trámites ante el INEM en la asesoría de la empresa'.// TERCERO.- A la actora le han sido abonados con retraso sus salarios según los datos y fechas que se relacionan seguidamente (folios 92 a 93, 111, 124 a 230 y no contradicho):

Año 2012

Mes Importe Fecha pago Importe

10/02/2012 150,00

13/02/2012 150,00

Enero 1.261,87 29/02/2012 961,87

14/03/2012 300,00

16/03/2012 215,00

22/03/2012 500,00

27/03/2012 200,00

Febrero 1.244,57 30/03/2014 29,57

Extra Marzo 1.372,88 09/07/2012 1.372,88

13/04/2012 320,00

16/04/2012 500,00

20/04/2012 100,00

27/04/2012 150,00

Marzo 1.244,57 07/05/2012 174,57

14/05/2012 250,00

24/05/2012 140,00

08/06/2012 400,00

Abril 1.244,57 11/06/2012 454,57

27/06/2012 125,00

02/07/2012 100,00

Mayo 1244,57 09/07/2012 1.019,57

Junio 1.244,57 23/07/2012 1.244,57

Extra Julio 1.372,88 19/10/2012 1.372,88

13/08/2012 550,00

27/08/2012 250,00

Julio 1.244,57 29/08/2014 444,57

07/09/2012 400,00

01/10/2012 100,00

13/10/2012 140,00

Agosto 1.244,57 19/10/2012 604,57

19/10/2012 439,07

Septiembre 1.244,57 31/10/2012 805,51

Octubre 1.244,57 09/11/2012 1.244,57

Noviembre 1.244,57 04/12/2012 1.244,57

Extra diciembre 1.372,88 02/01/2013 1.372,88

02/01/2013 230,00

Diciembre 1.244,57 07/01/2013 1.014,57

Año 2013

Mes Importe Fecha pago Importe

Enero 1.245,71 06/02/2013 1.245,71

Febrero 1.245,71 06/03/2013 1.245,71

Extra Marzo 1.374,02 22/11/2013 1.372,88

08/04/2013 200,00

12/04/2013 888,85

Marzo 1.245,71 15/04/2013 156,86

09/05/2013 250,00

Abril 1.245,71 21/05/2013 995,71

13/06/2013 170,00

Mayo 1.245,71 20/06/2013 1.075,71

Junio 1.245,71 12/07/2013 1.245,71

23/07/2013 225,00

23/07/2013 150,00

05/08/2013 110,00

06/08/2013 449,02

Extra Julio 1.374,02 14/08/2013 440,00

16/08/2013 850,00

Julio 1.245,71 19/09/2013 395,71

Agosto 1.245,71 23/09/2013 1.245,71

Septiembre 1.245,71 10/10/2013 1.245,71

Octubre 1.245,71 12/11/2013 1.245,71

Noviembre 1.245,71 04/12/2013 1.245,71

20/12/2013 687,01

Extra diciembre 1.374,02 16/01/2014 687,01

07/01/2014 1.100,00

Diciembre 1.245,71 16/01/2014 145,71

Ano 2014

Mes Importe Fecha pago Importe

14/02/2014 1.100,00

Enero 1.245,71 18/02/2014 150,00

11/03/2014 404,29

12/03/2014 100,00

12/03/2014 100,00

20/03/2014 150,00

Febrero 1.245,71 24/03/2014 491,42

Extra Marzo 687,00 24/06/2014 687,00

Marzo 1.245,71 09/04/2014 1.245,71

14/05/2014 350,00

22/05/2014 150,00

23/05/2014 175,00

Abril 1.245,71 24/06/2014 570,71

Mayo 1.245,71 24/06/2014 100,00

25/07/2014 1145,71

Junio 1.245,71 25/07/2014 1.245,71

Extra julio 1.374,02 11/08/2014 1.374,02

Julio 1.245,71 11/08/2014 1.245,71

CUARTO.- A los folios 260 a 262 obran 'normas de higiene para personal' suscritas por la actora el 3 junio 2009 que se dan por reproducidas.// QUINTO.- Al folio 264 a 267 obra 'recibo del documento de Seguridad' suscrito por la actora que se da por reproducido, en que se advierte sobre la confidencialidad en el tratamiento de datos con 'exigencia de las responsabilidades administrativas, en concreto las establecidas en el Título VII de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, así como a responsabilidades de cualquier otra naturaleza, incluso penales'.// SEXTO.-Al folio 268 obra 'acuerdo de confidencialidad y deber de secreto fechado el 1 mayo 2008, suscrito por la empresa y la actora, que se da por reproducido, cuya cláusula tercera recoge que la actora 'se compromete a mantener en el más estricto secreto profesional, toda la información confidencial que pueda llega a su conocimiento como consecuencia de su profesión y del desempeño de sus funciones dentro de la organización de Marrón Glacé S.L., comprometiéndose Emma a no divulgarla, publicarla, cederla, venderla ni de otra forma, directa o indirecta, ponerla a disposición de terceros, ni total ni parcialmente, y a cumplir esta obligación, incluso con sus propios familiares, u otros miembros de Marrón Glacé S.L., que no estén autorizados a acceder a la citada información, cualquiera que sea el soporte en el que se encuentre la misma'.// SÉPTIMO.-Al folio 277 obra escrito sin fechar de indicaciones de la empresa en que se recoge que 'cualquier persona o personal de la empresa que acceda a cualquiera de las instalaciones de la fábrica deberá llevar, en todo momento, gorro y bata, incluido el acceso a la cocina o almacén de producto terminado, sin excepción'.// OCTAVO.-La empresa remitió a la actora el 6 mayo 2014 correo electrónico respecto de 'puntos de obligado cumplimiento solicitados por los consultores como consecuencia de las deficiencias detectadas en contabilidad, tesorería y compras', que obra a los folios 112 a 115 y se da por reproducido, dada su extensión.// NOVENO.-A los folios 282 a 294 obran los correos electrónicos que constituyen la imputación relativa a dicha materia en la carta de despido. Concretamente:

- Correo de 7 mayo 2014 en que la actora, que reconoció en interrogatorio usar la cuenta 'conta@posadamg.com', remite a 'dixital-lab@ya.com', cuenta utilizada por la actora y su marido para asuntos personales (folios 116 y 117 y reconocido de contrario en la propia carta de despido), en que remite el contenido del correo reseñado en el hecho probado anterior.

- Correo de 7 mayo 2014 con el asunto 'Ampliación capital' respecto de cierta ampliación de capital que debía consignarse a nombre del administrador (folios 287 y 288, por reproducidos).

- Correo de 7 mayo 2014 con el asunto 'Pago Palacio de Hierro' respecto de ciertos pagos de la empresa que contiene además otro de 29 enero 2014 en que constan números de cuenta de tres mercantiles (folios 289-290, por reproducidos).

- Correo de 20 marzo 2014 con el asunto 'Pedido etiquetas Grelos2' remitido por la actora a ' DIRECCION001 ', que es una cuenta de otra trabajadora de la empresa en administración, despedida en septiembre de 2014 (testifical) respecto de ciertas modificaciones a realizar en las etiquetas de productos de la empresa (folios 292-293, por reproducidos).// DÉCIMO.-Obra al folio 121 escrito dirigido por la empresa a la actora fechado el 15 julio 2014, del siguiente tenor literal:

'por la presente y conforme acuerdo alcanzado en el acto de conciliación con sus abogados el pasado lunes 14 de julio, le confirmamos mediante la presente carta la concesión de un permiso retribuido desde el 14 de julio hasta el comienzo de sus vacaciones de verano, previsto su comienzo el 18 de agosto'.// UNDÉCIMO.-Se presentó papeleta de conciliación en materia de rescisión y cantidad el 1 julio 2014, teniendo lugar el acto de conciliación el 14 julio 2014 en el que la empresa manifestó: 'A conciliante polo seu traballo na empresa coñece sobradamente o seu evoluír económico, especialmente nas épocas baixas, e os esforzos que conxuntamente realizan empregados e empresario para manter os postos de traballo, ainda a costa en ocasións de adiamentos no pago de salarios; a conciliante saberá cales son os motivos que a levan a insolidarizarse tanto coa empresa como co resto dos compañeiros de traballo. Os retrasos puntuais son pactados e aceptados polo persoal e teñen como fin o mantemento dos postos de traballo e actividade empresarial, paz social que se mantén na actividade laboral e que habitualmente rompe a conciliante. Polo tanto non hai avinza' y la actora 'a vista do afirmado pola conciliada manifesta que efectúa a súa reclamación ao aveiro dos dereitos recoñecidos nos artigos 4, 50 e 56 do E.T., así como no art. 24.1 da C .E., toda vez que se lle debe os salarios corespondentes os meses de maio e xuño do ano 2014 e que non existe acordo ningún para o pagamento aprazado dos salarios máis que a política de feitos consumandos da empresa demandada' (folio 11).// DÉCIMOSEGUNDO.-La actora, afiliada a CIG, no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de rescisión y debo estimar y estimo la demanda de despido presentada por Dña. Emma y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y condeno a MARRÓN GLACÉ S.L. a que opte, en el plazo legal de cinco días, entre la readmisión de la actora con abono de los salarios dejados de percibir, o le indemnice en la cuantía legal de 61313,05 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demandada de resolución del contrato de trabajo a instancias de la actora y acogió la acción de despido acumulada declarando su improcedencia, recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 50. 1 b). 50. 2 y 56 del ET , en relación con el art. 3. 1 del C.c ., por entender que procede la resolución del contrato de trabajo de la actora por retrasos continuados en el pago del salario desde el año 2012.

SEGUNDO.-La cuestión central del recurso se concreta a decidir si procede decretar la resolución del contrato de la actora y, caso positivo, los efectos que han de producirse al haberse acumulado una acción de despido que fue declarado improcedente sin que la empresa hubiese recurrido la sentencia de instancia y constando que optó por la readmisión (folio 405 de las actuaciones). Al respecto procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-Nos encontramos ante el supuesto de acumulación de procesos, contemplado en el artículo 32 de la LRJS , habiéndose acumulado en demanda una acción de extinción de contrato a instancia del trabajador, y una acción de despido por causas objetivas de carácter económico. Siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 y las posteriores de fecha 10 de julio de 2007 y 27 de diciembre de 2012 (Recurso 2211/2011 ), la Magistrada de instancia ha resuelto en primer término la acción resolutoria al encontrarnos en presencia de acciones derivadas de causas independientes que a la hora de resolver hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que ha nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, es decir, a la acción de extinción de contrato instada por la trabajadora, al amparo del artículo 50.1.b) del ET .

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 (rec. 3399/2007 ), en un supuesto de acumulación de autos por extinción de contrato a instancias del trabajador y de extinción de contrato por despido, resume las matizaciones jurisprudenciales hechas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en materia de los criterios generales a seguir en estos casos, señalando: 'Las previsiones del art. 32 de la LPL (actual art. 32.1 de la LRJS ) dejan claro, como ha afirmado recientemente esta Sala en las sentencias de 25 de enero 2007 (rec. 2851/2005), dictada en Sala General , y 10 de julio de 2007 (rec. 604/2006 ) (RJ 2007, 8299), que el mismo obliga no solo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas. Pero como quiera que el precepto procesal deja sin contestar cual de las dos acciones que se ejercitan, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero y la incidencia que sobre la segunda produzca lo resuelto sobre la primera, esta Sala, ha establecido pautas o criterios generales, si bien de carácter orientador y no sin antes advertir que ' la interpretación teleológica del citado artículo 32 de la Ley de procedimiento Laboral dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cuál de ambas acciones ha de obtener primera respuesta'.Y añade: 'Tales criterios de resolución son distintos, para los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas, o cuando, dicho en términos de la sentencia de 23 de diciembre de 1996 (rec. 2205/1996 ) (RJ 1996, 9848), ' las conductas cruzadas de las partes en litigio correspondan a una misma situación de conflicto',que para aquellos otros supuestos en que el incumplimiento empresarial que se alegue para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se imputará a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción son independientes', concluyendo que para el primer caso se impone el criterio cronológico procesal no excluyente y para el segundo el excluyente'. Y señala seguidamente el Tribunal Supremo que dicho criterio ha sido matizado y corregido en las sentencias de 25 de enero y 10 de julio de 2007 que contemplando un supuesto de causas independientes han aplicado el criterio cronológico sustantivo no excluyente, según el cual ha de analizarse la acción que haya nacido antes atendiendo al hecho constitutivo de la misma, y su éxito no impedirá el examen y decisión en su caso de la otra acción, evitándose con ello decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'.

En el caso aquí debatido coincide tanto el criterio causal sustantivo como el cronológico procesal, ya que la acción resolutoria se presentó primero a través de la correspondiente papeleta de conciliación, y la causa de la misma también es anterior a la invocada en la carta de despido objetivo impugnado. Ello determina que deba analizarse antes la acción resolutoria como ha hecho la sentencia de instancia, aunque desestimándola, habiendo quedado firme la declaración de improcedencia del despido al no haber recurrido la empresa demandada.

2.-Sentado lo anterior, para dar respuesta a la acción de extinción por voluntad del trabajador es preciso ver la evolución de la jurisprudencia en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del ET , partiendo del examen que hace la STS de fecha 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009/1434), que señala que: '...no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987 (RJ 1987, 2369), con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo ( RJ 1985, 1392), 24 de abril (RJ 1985, 1910 ) y 30 de noviembre de 1985 ( RJ 1985, 5894), así como en las de 5 de mayo ( RJ 1986, 2484), 3 de noviembre (RJ 1986, 6665 ) y 4 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7278), en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del ET deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1.b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas, y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'. Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8140) pondera a efectos del artículo 50.1.b) del ET , la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica', por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto. Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1.984 (RJ 1984, 869 ) y 16 de junio de 1.987 (RJ 1987, 4376), en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1870) (recurso 413/1991 ) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'. De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1.994 (RJ 1994, 10522) (recurso 1169/94 ), 25 de septiembre de 1.995 (RJ 1995, 6892) (recurso 756/1995 ) --aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción--, 28 de septiembre de 1.998 (RJ 1998, 8553) (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (RJ 1999, 898) (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal «gravedad» del incumplimiento ' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. La sentencia de 5 de abril de 2001 (RJ 2001, 4885) señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del ET , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación'.

En consonancia con esta misma doctrina jurisprudencial, la misma Sala IV del TS ha dictado más recientemente la Sentencia de 13 de abril de 2011 (RJ 2011/3951), en la que se declara que: ' Respecto de la incidencia de la situación de crisis de la empresa en la acción derivada del art. 50.1 b) ET , esta Sala ha sostenido que las dificultades económicas del empresario que le impidan abonar las deudas salariales en modo alguno constituyen causa suficiente para enervar el ejercicio de dicha acción resolutoria, pues la situación económica del empleador no debe tener incidencia alguna sobre la obligación empresarial de abonar puntualmente los salarios. Se ha añadido a ello que la tramitación de un expediente de regulación de empleo (equiparable a la situación de concurso que ahora nos ocupa) no impide ni suspende ese ejercicio de la resolución contractual (así se recuerda en la STS de 22 de diciembre de 2008 -rcud. 294/2008 - (RJ 2009, 1434), que recoge y resume la jurisprudencia anterior, y se reitera en la STS de 26 de octubre de 2010 -rcud. 471/2010 - ( RJ 2011, 1345) ). Para acabar, en la última de estas sentencias se reitera también la doctrina de esta Sala de que la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y ex nunc de la resolución judicial'.

Y se han considerado retrasos graves que permiten la resolución indemnizada los que se produjeron a lo largo de 9 meses, con demoras irregulares que oscilaron entre la de menor gravedad en la que el pago se efectuó el día 11 del mes corriente (un sólo mes), a la de mayor gravedad en el que este se produjo el octavo día del mes siguiente ( TS 3-12-12, Rec. 612/12 ); también aquellos que superaron el año de duración ( TS 24-3-92 , EDJ 2870; 13-7-98 , EDJ; STSJ Las Palmas 31-10-05 , EDJ 201744; STSJ Galicia 9-4-10 , EDJ 93597 y la de 11 de febrero de 2015, R. 4399/2014 ). Asimismo cuando se producen tales retrasos continuados, pese a los requerimientos y sanciones impuestas por la ITSS (TSJ C. Valenciana 28-6-07, EDJ 173465). Sin embargo, no es posible solicitar la resolución con base en retrasos breves y/o esporádicos (TSJ País Vasco 23-6-09, EDJ 182978; STSJ de Galicia de 15-11-05 , EDJ 276030 y TSJ Extremadura 17-4-06 , EDJ 49384).

3.-Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, es un hecho incontrovertido que la actora durante los siete meses anteriores al despido producido en 29 de julio de 2014, percibió sus retribuciones con retraso en seis meses más la extra del mes de julio. Y durante los 12 meses del año 2013 percibió su salario con retraso a lo largo de 10 meses, y ello sin necesidad de remontarse al año 2012 en que también constan probados retrasos muy continuados a lo largo de 10 meses, más las pagas extras. En tales circunstancias no hay duda de que los retrasos en el pago de los salarios a la trabajadora demandante tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del ET , ya que dichos retrasos son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes. Y es que el trabajador vino percibiendo sus haberes con un retraso continuado, en ocasiones en un tiempo superior a los tres meses tal como resulta del hecho probado tercero, y ello aún admitiendo que la fecha de abono correcta fuese a partir del día 10 del mes siguiente. De acuerdo con la jurisprudencia unificada que fija la línea 'objetiva' en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas constituyan un factor que module esa situación de impago constatada. La consecuencia de tales retrasos, por tanto, ha de ser la prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012, y de 33 días año a partir de dicha fecha, de conformidad a la Disposición transitoria quinta de la ley 3/2012 , con el límite máximo de los 720 días, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso. Por ello, la indemnización que corresponde a la actora por la resolución del contrato a fecha de la presente sentencia que ahora se acoge, asciende (s.e.u.o) a la cantidad máxima de 61.313, 05 €, al ser superior a los 720 días en el periodo anterior al 12/2/2012, dada la antigüedad (5 de septiembre de 1991) y salario de la trabajadora (2.020, 62 € mensuales), y tal como recogió el Magistrado de instancia en la sentencia al estimar el despido improcedente, y lo explica en el auto de aclaración que desestima la solicitud de la trabajadora.

4.-Por otro lado, como ya se apuntó, el art. 32 LRJS impone siempre un pronunciamiento sobre las dos acciones; ello comporta la necesidad de analizar la incidencia que la resolución de la primera acción, tenga sobre la segunda. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, en la medida en que ambos pronunciamientos recaen sobre la extinción de un mismo contrato de trabajo, se producen entre ellos distintos efectos y conexiones.El primero, es que procede la condena al pago de la indemnización por la resolución del contrato; indemnización que ha de ser única, y ello aunque el examen de la segunda acción haya concluido con la declaración de improcedencia del despido, ya que la acumulación tiene como finalidad evitar una duplicidad de indemnizaciones ante pretensiones contradictorias entre sí, ya que ello supondría un inadmisible 'bis in idem' ( Sentencia del extinto TCT de 1 de junio de 1988 ) y, sobre todo, un enriquecimiento injusto, dado que la relación laboral que se extingue es única. El segundo, es que, en principio no cabría opción por la readmisión de haberse acogido la acción resolutoria en la sentencia impugnada, pero toda vez que dicha acción fue desestimada en la instancia y acogida ahora en este trámite de suplicación, al ser el despido declarado improcedente la empresa optó por la readmisión dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia de instancia en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56. 1 del ET . En tal caso resulta aplicable el art. 56. 2 del ET , que dispone que la trabajadora ha de tener derecho a los salarios de tramitación hasta la fecha de la readmisión, toda vez que desde entonces ha tenido que prestar servicios y continuar trabajando. Procede, por tanto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos expresados. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora Doña Emma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Ourense, en los presentes autos acumulados seguidos sobre extinción y despido, frente a la empresa demandada Marrón Glace S.L. y, con revocación parcial de la referida sentencia, estimamos la demanda de resolución del contrato interpuesta por la trabajadora demandante y, en consecuencia, condenamos a la empresa Marrón Glace S.L., a que abone a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 61.313, 05 €. Correlativamente, estimamos la demanda de despido acumulada, declaramos la improcedencia del mismo, y condenamos a la empresa demandada al abono a la trabajadora de los salarios de tramitación desde la fecha de dicho despido y hasta la fecha de su readmisión a razón del salario diario de 67,35 € diarios.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.