Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA-SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

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PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2014 0002770

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001013 /2017-RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000542 /2014

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Adrian

ABOGADO/A:FERNANDO LOPEZ DOVAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

A CORUÑA, A VEINTISÉIS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001013 /2017, formalizado por D/Dª Adrian , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000542 /2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adrian presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de julio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor Adrian , se dio de alta en el RETA con efectos 1-1-12 para la actividad de otras actividades profesionales, científicas..., procediendo a solicitar la baja en dicho régimen, que se produjo con efectos 31-12-13.- SEGUNDO.- El actor solicitó a FREMAP el día 17-1-14 prestación por cese de actividad, consignando en la solicitud como actividad económica aparejador (inspector técnico)-, siendo desestimada su petición por Resolución de fecha 12-214.- TERCERO.- Interpuesta reclamación administrativa previa fue desestimada por Resolución de fecha 7-4-14.- CUARTO.- El actor, en el año 2012, tuvo unos ingresos de 30.254,74 € y unos gastos de 7.962,13 €, En el año 2013 unos ingresos de 342,05 € y unos gastos de 4.315,15 €.- QUINTO.- El actor se dio de baja en el Colegio de

Aparejadores-Arquitectos Técnicos el día 24-1-13.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Adrian contra FREMAP, TGSS Y SPEE, absolviendo a estas entidades.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre prestación por cese de actividad recurre en suplicación dicho demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b) de la LRJS revisión de hechos probados.

En cuanto a la revisión fáctica esta Sala viene siguiendo la doctrina que el Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, establece en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 - rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador a quo, a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]).

La aplicación de la doctrina expuesta, a la primera propuesta hecho probado primero a fin de que se le añada el código CNAE 7490, después de otras actividades profesionales, científicas se estima su admisión por cuanto que así se acredita de los documentos unidos a la causa los F 19,33 y 200, consistentes en informe de alta en la seguridad social.

La segunda parte de la revisión solicitada en el sentido de que se produjo la baja en el RETA fue por resolución firme de fecha 7 de enero de 2014. Y para el que se ampara en el documento reseñado con el F 33 es intranscendente, por no tratarse de un hecho convertido.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación al hecho probado cuarto, en el que la revisión propuesta nada aclara a dicho ordinal sino que únicamente se remite a una consecuencia del mismo. Y lo mismo en cuanto a la revisión del hecho probado quinto que se trata de un hecho valorativo que ha de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.

SEGUNDO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por inaplicación de los arts 18,2 y 57,1 de la derogada Ley 30/1992 de LRJAE . Sostiene el recurrente que existe una resolución de la codemandada, la TGSS por la cual se reconoce el sistema de baja del sistema en fecha 31-12-13, por lo que nos encontramos ante un acto administrativo emitido por la administración competente que debe presumirse válido y que produjo sus efectos desde la fecha de su emisión, por lo que la fecha que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la baja para la prestación por cese de actividad es la de 31-12-13.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar por cuanto que la resolución impugnada en ningún momento ha negado validez a un acto administrativo, cual es la baja del trabajador en la seguridad social, y la fecha del mismo, acto que devino firme y consentido, y ello sin perjuicio de la interpretación que se le dé al contenido de dicha resolución para considerar el cumplimento o no de los requisitos para la prestación por cese de actividad, que resulta una cuestión ajena al precepto legal que se denuncia como infringido.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal, en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción del art 5,1 de la Ley 32/2010 reguladora de la prestación por cese de actividad, al considerar que como la actividad que originó el alta en el sistema fue la inspección y auditoría del marcado de CE, al cursar el alta se dispuso el CNAE 7490 denominado otras actividades económicas, científicas y técnicas y no el específico de aparejador, que sería el CNAE , siendo además que todas las facturas emitidas desde el alta en el sistema se refieren a servicios de inspección y auditoría del referido marcado de CE; no existe ninguna factura que acredite que se realizasen servicios como aparejador. Y además acreditó que el actor inició la actividad en fecha 1 de enero de 2012, obteniendo en ese año unos ingresos de 30.254,74 unos gastos de 7.962,13. Y Sin embargo en el año 2013 obtuvo unos ingresos de 342,05 y unos gastos de 315,15 Euros, con lo que se cumplen los requisitos de ser en el 2013 las pérdidas superiores al 30% de los ingresos, concurrencia de los requisitos que se justifica con la pérdida del cliente principal LGAI.

Así las cosas, el art 5 del la Ley 32/2010 al tener lugar el cese de la actividad el recurrente el día 31 de diciembre de 2013, la legislación aplicable es la vigente con anterioridad a las modificaciones que la Ley 32/2010, ha sufrido por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre (RCL 2014, 1734 y RCL 2015, 349) , por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social dispone que, Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:

a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación. En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1.º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.

2.º) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Y en el caso que nos ocupa del relato fáctico de la sentencia de instancia con las modificaciones efectuadas resulta que: 1º) El actor solicitó alta en el RETA con efectos de - 1-1-12 para la actividad de otras actividades profesionales, científicas código CNAE 7490, procediendo a solicitar baja en dicho régimen, que se produjo el 31-12-13. 2º) El actor solicito a Fremap el día 17-1-16 prestación por cese de actividad consignando en la solicitud como actividad económica la de aparejador (inspector técnico) siendo desestimada su petición por resolución de fecha 12-2-14. 3º) El actor en el año 2012 tuvo unos ingresos de 30.254,74 y unos gastos de 7.962,13 Euros. En el año 2013 unos ingresos de 342,05 y unos gastos de 4.315,15 Euros. Y 4º) El actor se dio de baja en el colegio de aparejadores el día 24-1-13.

Ahora bien, de un examen complementario de las actuaciones, y con independencia que el actor hiciese constar a la fecha de cese de actividad la profesión de aparejador, de la cual se había dado de baja casi un año antes en el colegio de aparejadores (enero de 2013) no es posible acreditar la realización de la actividad (CNAE 7490), actividades profesionales, científicas etc, en el momento de solicitar la prestación por cese de actividad, por cuanto que el último indicio de actividad real data de enero de 2013 y solicitó la prestación el 31-12-13, por lo que no existe un ejercicio económico completo a la hora de valorar las pérdidas teniendo en cuenta que a la fecha real de fin de actividad sería enero de 2013, sin que conste dato alguno a raíz de dicha fecha de ingresos o cualquier indicio de actividad por mínima que sea acreditativa de la pretensión contenida en la demanda. Y al haberlo acordado así el magistrado de instancia su resolución no infringe los preceptos legales que se denuncian como infringidos por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Adrian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de A Coruña de fecha 11 de julio de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.