Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2015 0000622

Equipo/usuario: MJ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001045 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Vidal

ABOGADO/A:TERESA BURGO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001045 /2017, formalizado por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2015, seguidos a instancia de Vidal frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Vidal presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primeiro.- Mediante a Resolución do SEPE do 6 de recoñecéuselle a Vidal o dereito por desemprego.

Segundo.- 0 24 de novembro de 2014, o SEPE comunicou a Vidal unha proposta de revogación das prestacións por desemprego, formulándose alegacións.

Terceiro.- Mediante a Resolución do SEPE do 18 de decembro de 2014 acordouse a revogación da prestación de desemprego e devolución de prestacións indebidas por importe de 3322,80 euros no período de 7 de decembro de 2013 ata o 30 de outubro de 2014.

Cuarto.- A reclamación previa foi rexeitada.

Quinto.- Vidal asinou o 24 de xullo de 212 un contrato coa Consellería de Medio Rural, coa categoría de peón do Servizo de prevención e defensa contra incendios. Na cláusula 191 do contrato indicase que o traballador é fixo descontinuo mais o contrato adóptase baixo a fórmula de contrato de interinidade, empregando o modelo 410 e na cláusula 791 indicase quen a duración do contrato é dende o 25/07/2012 ata que se reincorpore o titular do posto, se cubra, se reconverta ou amortice polos procedementos

regulamentarios. Na cláusula 8ª indícase que trátase dun contrato temporal para cubrir un concreto posto de traballo na campaña de risco alto de incendios.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DECISION: Acollo da demanda formulada por Vidal contra o Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), de tal xeito que fica revogada a Resolución do 18 de decembro de 2014.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso X fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/03/2017.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Único.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción parece que de los preceptos 208,1.4 y 208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, rechazando el derecho al subsidio de desempleo que el actor reclama.

La cuestión a resolver derivada de la redacción fáctica precisa que el actor suscribió con la Consellería de Medio Rural contrato de trabajo de interinidad para cubrir vacante de plaza de fijo discontinuo siendo su duración desde el facha del contrato hasta que se reincorpore el titular del puesto, se cubra o se reconvierta o amortice. En su cláusula 8 se señala el carácter temporal de la relación al tener por objeto cubrir el puesto de trabajo durante la campaña de riesgo de incendios. Percibía el subsidio de desempleo tras agotamiento de la prestación contributiva, hasta que en fecha 18 de diciembre de 2014 se le retira dicho subsidio por aplicación del artículo 216,5 de la Ley General de la Seguridad Social , que señala que la duración del subsidio de trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en las situaciones previstas en los párrafos a) y b) del apartado 1, 1 y en el apartado 1.2, del artículo anterior, será equivalente al número de meses cotizados en el año anterior de la solicitud. El recurrente mantiene que le es aplicable dicho precepto porque que no reúne la condición de trabajador fijo discontinuo, sino de temporal.

Cuestión similar ya ha sido resuelta por esta Sala en su sentencia de 16 de octubre de 2015, Rec. 44185/14 señalando lo siguiente:

Con relación al subsidio de trabajadores fijos discontínuos, el párrafo 2º del artículo 216.5 LGS Sdispone: 'No será de aplicación a estos trabajadores, mientras mantengan dicha condición, el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años previsto en el apartado 1.3 del artículo anterior', es decir, el subsidio de desempleo para mayores de 55 años.

La cuestión objeto de enjuiciamiento es determinar si el actor ostenta la cualidad de indefinido discontínuo, como resolvió la decisión judicial impugnada, o de fijo discontínuo, como patrocina la entidad recurrente.

La jurisprudencia ( TS ss. 20-1-98 , 29-11-2000 ) ha puntualizado la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla, diciendo que el primero implica desde una perspectiva temporal que no está sometido, directa o indirectamente, a un término, lo que, sin embargo, no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla, porque ésta no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas (en cuyo ámbito, se inserta la Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos SA -SEAGA- para la que prestó servicios el demandante), que no pueden acordar la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, pues ésta es condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sino que, por el contrario, resultan obligadas a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo, de modo que, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Aunque en los certificados de empresa aparece, contradictoriamente, el actor como 'indefinido fijo discontínuo' (HP 2º de sentencia), la doctrina expuesta lleva a ratificar el criterio de instancia, si tenemos presente: a/ La imposibilidad legal del demandante de integrarse como 'fijo discontínuo' en la plantilla de SEAGA, pues en este contexto empresarial público rigen los principios de capacidad y mérito que informan del acceso a las funciones de tal clase ( art. 103.2 Constitución ). b/ La incompatibilidad de esas reglas fundamentales con la modalidad de contratación -temporal para obra o servicio determinado- suscrita por las partes (FJ 4º.9 de sentencia). c/ No debe confundirse con la fijeza de plantilla el empleo indefinido del actor, en sí mismo temporal con independencia de su mayor o menor prolongación en el tiempo, y -como dice la resolución impugnada- equivalente a una interinidad, por ser susceptible de cobertura por el procedimiento reglamentario incompatible con la cualidad de 'fijo discontínuo'.

La jurisprudencia ( TS ss. 20-2-2011 , 30-4-2012 ) que cita el SPPE en apoyo de sus intereses no son aplicables, en cuanto, tras reiterar la distinción entre trabajo eventual y trabajo discontínuo, deciden calificar el contrato a que se proyectan como 'indefinido, fijo discontínuo para trabajos de temporada......', actividad ésta realizada por el demandante al haber sido contratado como trabajador temporal con la categoría de peón forestal y de la caza para prestar servicios -cíclicamente- en los meses de julio a octubre de 2011, 2012 y 2013 (folios 18, 19, 26).'

La Sala discrepa de esta solución, porque aun manteniendo que la situación del actor no puede calificarse de fijo discontinuo, dada la imposibilidad de integrarse en la administración sin pruebas libres al efecto, lo cierto es que para llegar a la situación de desempleo no contributivo que disfruta el actor solo era posible por agotamiento de la prestación contributiva a la que accedió por la vía del artículo 216,1.5 de la Ley General de la Seguridad Social , trabajadores fijos discontinuos en los períodos de inactividad productiva. Lo que implica que no es de recibo acogerse a dicha modalidad para percibir dicha prestación y rechazarla cuando afecta al subsidio.

La figura de trabajador indefinido discontinuo nació jurisprudencialmente para solucionar la situación de aquellos trabajadores en situación de fijeza laboral con la administración pero de imposible declaración como tal por imperativo legal. De ahí que salvo la fijeza ambas situaciones sean prácticamente idénticas. De ahí que los trabajadores indefinidos discontinuos vengan disfrutando en materia de desempleo de las mismas prestaciones que los fijos. El actor ha suscrito un contrato de interinidad, para cubrir plaza de trabajador fijo discontinuo, por lo que sin destruir la naturaleza del contrato de interinidad, lo cierto es que mientras permanezca vigente deriva en que el trabajador interino tiene los mismos derechos que aquel a quien sustituya, lo cual lleva a concluir que al sustituir a un fijo discontinuo se le aplica toda la normativa de esta figura contractual salvo la fijeza en el empleo, es decir, en la práctica está sustituyendo a un trabajador indefinido discontinuo, y por ello la normativa de desempleo es la misma que para ellos, situación que lleva a estimar el recurso revocando la sentencia de instancia dado que los límites del precepto que se denuncia son aplicables tanto al trabajador fijo discontinuo, al indefinido discontinuo y al interino en tanto los está sustituyendo.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por EL SERVICIO DE EMPLEO PUBLICO ESTATAL contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Lugo, en juicio instado por D. Vidal contra la recurrente, la Sala la revoca y desestimando la demanda del actor absolvemos de la misma a la demandada.

Principio del formulariFinal del formularioNotifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.