Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001206
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000105 /2019 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000233 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Serafina
ABOGADO/A: MARTA VILLACIEROS ARANGÜENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000105/2019, formalizado por la Letrada Dª Marta Villacieros
Arangüena, en nombre y representación de Dª Serafina , contra la sentencia número 264/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000233/2018, seguidos a
instancia de Dª Serafina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Serafina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 264/2018, de fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- A demandante, Dona Serafina con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1970, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de Auxiliar de enfermería. A súa base reguladora acada a cantidade de 1.058,42 euros mensuais (expediente administrativo).

SEGUNDO.- O INSS ditou con data 10/11/2017 resolución na que lle denegou á demandante as prestacións de incapacidade permanente por non acadar as lesións que padece unha diminución dabondo da súa capacidade laboral (expediente administrativo). TERCEIRO.- O traballador demandante presentou o 14/12/2017 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada polo devandito organismo na data 07/05/2018 (expediente administrativo).

CUARTO.- Dona Serafina sofre na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 9 de novembro do 2017, a seguinte doenza derivada de enfermidade común: displasia humeral dereita; tendinose subescapular do ombreiro dereito; cervicoartrose. A demandante é quen de deambular de xeito estable e sen apoios; non presenta contracturas musculares paravertebráis; non ten restricións á mobílidade cervical; non presenta hipotrofias no membro superior dereito; non presenta déficits motores nos membros superiores; a demandante ten limitado por dor o balance activo do ombreiro dereito de xeito que é quen de realizar elevación a 130°, abdución a 120°, acada zona sacra e rexión auricular ipsilateral; o signo de Jobe é negativo; é quen de realizar puño e pinza competentes coa man dereita; a demandante non presenta datos electromiográficos de afectación radicular (informe médico de síntese de data 07/11/2017 inserido no expediente administrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Serafina contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Serafina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/04/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, en primer lugar, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Al amparo de la letra b) la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, en relación al apartado a) del artículo 193 de la LRJS . Considera el recurrente que dado que en el escrito de demanda, procedió a la solicitud del siguiente medio de prueba (folio 6 de los presentes autos): '

CUARTO OTROSI DIGO: Interesa a esta parte la práctica de la siguiente prueba testifical de los médicos del Hospital Povisa de Vigo que tratan a la demandante: Testifical del Dr. del Hospital Povisa del Servicio C. Ortopédica y Traumatología: Cristobal .

Testifical del Dr. del Hospital Povisa del Servicio de Neurocirugía: Edemiro .' Y que la práctica de dicha prueba testifical de los referidos médicos de la Seguridad Social fue admitida mediante Providencia del Juzgado de lo Social n° 3 - Refuerzo de Vigo, de fecha 9 de abril de 2018 (folio 25 anverso y reverso, primer párrafo, de autos), que concretamente acuerda: Admitir la práctica de la prueba consistente en: (...) TESTIFICAL: a cuyo efecto cítese en calidad de testigos a las personas que a continuación se reseñan, para que comparezcan al acto del juicio señalado para el próximo día 16/07/2018, bajo las advertencias legales oportunas: D. Cristobal .

D. Edemiro .' Sin embargo, de una revisión del expediente de autos, se desprende que dichos profesionales nunca fueron citados.

Y en el acto de la vista, la parte demandante puso de manifiesto este hecho y se reafirmó en la solicitud de práctica de la referida prueba testifical. Denegada por el juzgador de instancia, que inadmitió la práctica de la misma, contra la que se hizo constar la oportuna protesta y las razones de su desestimación. Por lo que estima que tal situación del ocasiona indefensión.

Y que igualmente, la parte demandante solicitó en el acto de la vista que se practicase la testifical de Doña Maite , ex compañera de trabajo de la demandante y de la misma profesión (Auxiliar de Enfermería), a los efectos de que explicase las funciones y tareas propias de un profesional 'Auxiliar de Enfermería', para que quedase constancia del esfuerzo físico que implican la gran mayoría de las tareas que realiza un profesional de este tipo. Denegándose la práctica de la prueba testifical propuesta. Contra la que se formuló la oportuna protesta a los efectos de recurso de suplicación. Por causarle también indefensión.



SEGUNDO .- Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 ( RJ 19917680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [ RJ 19882996 ] y 16 mayo 1988 [ RJ 19883625]), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [RJ 19823914]), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [ RJ 19897281])'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 [ RTC 19961]), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 [ RTC 198943 ], 101/1991 [ RTC 1991101 ], 6/1992 [ RTC 19926 ] y 105/1995 [ RTC 1995105], entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO /2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [ RTC 2004121] ): a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi; b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento; d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial; e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.



TERCERO .- La parte actora en tiempo y forma solicitó la práctica de prueba testifical de los referidos médicos de la Seguridad Social que fue admitida mediante Providencia del Juzgado de lo Social n° 3 - Refuerzo de Vigo, de fecha 9 de abril de 2018 (folio 25 anverso y reverso, primer párrafo, de autos), que concretamente acuerda admitir la práctica de la prueba consistente en: (...) TESTIFICAL: a cuyo efecto cítese en calidad de testigos a las personas que a continuación se reseñan, para que comparezcan al acto del juicio señalado para el próximo día 16/07/2018, bajo las advertencias legales oportunas: D. Cristobal . D. Edemiro .' Para resolver la presente cuestión debemos recordar que 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal' ( SSTC 147/87 [RTC 1987147], recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre [RTC 1983116 ], 51/85 de 10 abril [RTC 198551 ] y 30/86 de 20 febrero [RTC 198630], entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que 'para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria' ( STC de 20 de febrero de 1986 [RTC 198630]).

Recuerda es este sentido la STC de 11 de octubre de 1999 (RTC 1999183) como '(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración..) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE (RCL 19782836) únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'. Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas no verificadas -añade dicha sentencia- 'que aunque, en principio, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotivada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, de modo que tampoco la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida supone en sí misma vulneración del art. 24.2 CE . Tales circunstancias son que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado en su demanda la indefensión material sufrida'.

A la vista de lo expuesto, consideramos que en el supuesto concreto de autos, dadas las dificultades de la demandante para acreditar las dolencias que padece, y las contradicciones en cuanto a dichas dolencias que se contienen entre el informe EVI, y los informes obrantes en autos correspondientes a la Sanidad Publica, se hace preciso, en aras a no causar indefensión a la demandante, la intervención los médicos solicitada, prueba que se admitió en su día, al admitir la demanda, acordándose la citación de los profesionales citados, y que sin embargo no se llevó a efecto, evitando así una posible vulneración del derecho de defensa.

Y respecto de la testifical solicitada a cargo de Doña Maite , ex compañera de trabajo de la demandante y de la misma profesión (Auxiliar de Enfermería), a los efectos de que explicase las funciones y tareas propias de un profesional 'Auxiliar de Enfermería, si bien no consta la admisión de la prueba testifical, habiéndose hecho constar la oportuna protesta y en aras a no causar indefensión se acepta la práctica de la misma. Pues si bien es cierto que la incapacidad permanente, lo es respecto de la profesión y no de las concretas tareas que se realizan, no consta razón alguna para inadmitir la testifical solicitada, acordándose igualmente la citación del testigo y la práctica de la prueba solicita. Por ello tal como se solicita en recurso, resulta procedente estimar la pretensión que se contiene en el primer motivo de recurso, y por la via de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión.

Y concretamente acordar la nulidad de todo lo actuado desde la fecha de señalamiento a juicio, para que de conformidad con lo solicitado se admita y acuerde haber lugar a la práctica de la prueba testifical solicitada.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 31/07/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo , en autos 233/18, anulamos la sentencia recurrida, y acordamos reponer las actuaciones a la fecha de señalamiento a juicio, con el fin de que se acuerde pertinente practicar la testifical propuesta en demanda, y las restantes que el juzgador considere oportuno, y una vez señalado se proceda a su celebración, y dictado de la posterior sentencia, con absoluta libertad de criterio.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.