Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2013 0002616

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001050 /2017GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 861/2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Avelino

ABOGADO/A:MARCOS GUERRA MENGUAL

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1050/2017, formalizado por el Letrado D. MARCOS GUERRA Y MENGUAL, en nombre y representación de D. Avelino , contra la sentencia número 475/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 861/2013, seguidos a instancia de D. Avelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Avelino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Avelino , naceu o NUM000 de 1946, está afiliado ao réxime xeral da SS co núm. NUM001 , ten como profesión habitual a de administrador de empresas e seguros e una base regulador de 1087,47 para a Gran Invalidez, IPA e a IPT./ Segundo.- Avelino instou un expediente para a súa declaración de incapacidade co gallo do cal emitiuse o informe do EVI do 8 de febreiro de 2013 no que se indicaba o seguinte respecto do seu estado de saúde: a) Cadro clínico residual: 'diagnosticada insuficiencia venosa crónica MMII. Discopatías a nivel cervical y cambios degenerativos a nivel lumbar sin evidencia de repercusión radicular actual'; b) limitacións orgánicas e funcionais: 'actualmente estará limitado para tareas que requieran bipedestación prolongada y sobrecarga raquídea'; c) cualificación do traballador: 'lesiones no invalidantes'./ Como consecuencia do anterior, o INSS ditou a resolución do 18 de febreiro de 2013 pola que se entendía que as doenzas non eran invalidantes, formulándose unha reclamación previa que foi rexeitada./ Terceiro.- Instando un novo expediente de declaración de incapacidade, o EVI emitiu un informe do 10 de xuño de 2013 no que se indicaba o sequinte respecto do estado de saúde de Avelino : a) Cadro clínico residual: 'insuficiencia venosa crónica bilateral predominio izdo (grado 1 en MID y grado 2-3 en MI izdo), con linfedema leve MID, moderado izdo. HD C3-C4. Cervicoartrosis C4-C5 y C5-C6. Protusión discal L3-L4 y, L4-L5 S1. Los previos'; b) limitacións orgánicas e funcionais: 'se limita para tareas que supongan bipedestación prolongada-exposición a fuentes de calor, ambientes pulvígenos...etc así como tareas que impliquen sobrecarga raquídea cervico-lumbar'; c) cualificación do traballador: 'lesiones no invalidantes'./ Cuarto.- Como consecuencia do anterior, ditouse unha Resolución do INSS doll de xuño de 2013 pola que se indicaban que as doenzas non eran invalidantes.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito a demanda formulada por Avelino contra a o INSS e a TXSS.'

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento con carácter principal de una gran invalidez, o, subsidiariamente de una incapacidad permanente absoluta o total.

La demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda presentada.

Las codemandadas (INSS y TGSS) no impugnaron el recurso interpuesto.

SEGUNDO:Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. Señala, en sucesivos motivos de recurso, la interpretación errónea del art. 137.6, 5 y 4 LGSS , en tanto entiende que se encontraría, a la vista de sus dolencias, en situación de gran invalidez, o, subsidiariamente, incapacidad permanente absoluta o total. Por otro lado, cita diversas sentencias del Tribunal Supremo sobre el concepto y requisitos de los citados grados de incapacidad permanente.

Como precisiones, señalar que:

No resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Y, entrando en el fondo, cabe señalar que el art. 137 LGSS , señala, entre otros aspectos:

Art. 137. 4 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, el recurso ha de ser estimado en cuanto a la pretensión subsidiaria relativa al grado de incapacidad permanente total.

Como alega la recurrente, se ha dictado sentencia por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 19 de diciembre de 2016 (folio 130 de autos), que ya es firme, y en la que, respecto del mismo demandante y ahora recurrente, se estimó el recurso y se le declaró en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual con efectos de 8 de febrero de 2013, es decir, con la fecha de efectos del dictamen propuesta del EVI que dio lugar a la resolución de 18 de febrero de 2013, previa a la impugnada en los presentes autos, que es la de 11 de junio de 2013.

Siendo esto así, y siendo sustancialmente similares las dolencias y limitaciones que constan en la citada sentencia, en atención a la situación clínica de febrero de 2013, y la que ahora nos ocupa de junio de 2013, no existen circunstancias que justifiquen un cambio de tal valoración por esta Sala.

En este sentido, con arreglo al hecho probado tercero y al fundamento jurídico tercero de la sentencia ahora recurrida, en junio de 2013 la parte recurrente padecía en esencia 'insuficiencia venosa crónica bilateral predominio izquierdo (grado 1 en MID y grado 2-3 en MI izquierdo), con linfedema leve MID, moderado izquierdo. HD C3C4. Cervicoartrosis C4C5 y C5C6. Protusión discal L3L4 y L4-L5 S1. Los previos'. Y limitaciones fundamentalmente para 'tareas que supongan bipedestación prolongada- exposición a fuentes de calor, ambientes pulvígenos... etc, así como tareas que impliquen sobrecarga raquídea cervico - lumbar'. Limitaciones y dolencias, en esencia, coincidentes con las reflejadas en la sentencia del TSJ de Galicia previa y antes citada. Si bien habría que añadir, a la vista de la insuficiencia venosa crónica bilateral en miembros inferiores, la limitación para permanecer en sedestación por prolongados períodos, tal y como también señaló esta Sala en la sentencia antes referida.

Por tanto, el estado del actor, cabe considerarlo sustancialmente igual o al menos sin que concurra una agravación significativa, a efectos de limitaciones permanentes, al constatado en la STSJ de Galicia de 19 de diciembre de 2016 (folio 130 de autos), con lo que entendemos que procede resolver en el mismo sentido. Esto es, entendiendo que el recurrente continúa en la situación de incapacidad permanente total reconocida con efectos de 8 de febrero de 2013 en tal previa sentencia de este TSJ, pero que no se encuentra ni en situación de gran invalidez ni de incapacidad permanente absoluta. Y ello, como ya se señaló en tal sentencia argumentos que mantenemos, dado que no precisa, a la vista de las expuestas dolencias y limitaciones, de la ayuda de tercera persona para los actos más esenciales de la vida, y dado que, asimismo, conserva capacidad laboral residual para ' actividades sedentarias que permitan cambios posturales frecuentes y no precisen de esfuerzos físicos importantes...', circunstancias que, como ya se expuso por esta Sala en la citada sentencia previa, no concurren en su profesión habitual de administrador de empresas y seguros, la cual exige permanecer largos períodos sentado, lo que agrava las consecuencias de la patología venosa crónica bilateral de miembros inferiores, estando por lo tanto limitado para las tareas fundamentales de su profesión habitual. Por ello, le corresponde una incapacidad permanente total, pero no una incapacidad permanente absoluta ni una gran invalidez.

Se estima, en consecuencia, en parte el recurso interpuesto, en tanto el actor, a fecha de 10 de junio de 2013 (dictamen propuesta relativo a la resolución impugnada en los presentes autos), continuaba en la situación de incapacidad permanente total reconocida en la STSJ de Galicia de 29 de diciembre de 2016 (autos RSU nº 2617/16).

TERCERO:Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita y haber visto estimado en parte su recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , dictada en los autos nº 861/13 seguidos frente al INSS y la TGSS. Y revocando la sentencia de instancia, estimamos en parte la demanda y declaramos que el actor estaba, a fecha de 10 de junio de 2013, en la situación de incapacidad permanente total cualificada, y condenando al INSS a continuar abonando la prestación correspondiente en los términos referidos en tal resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.