Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1055/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001101
RSU RECURSO SUPLICACION 0001055 /2018
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000224 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S: Victor Manuel Alberto
RECURRIDO/S: SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL
INSTALACIONES RICARDO LEMA SL
Camilo
TGSS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1055/2018 interpuesto por D. Victor Manuel contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE A CORUÑA, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Victor Manuel en reclamación de Desempleo, siendo demandados el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), Instalaciones Ricardo Lema SL, D. Camilo y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 224/15 sentencia con fecha 14 de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.

La empresa RICARDO LEMA BARREIRA se hallaba en situación de alta en la actividad de instalaciones y aislamientos acústicos desde el 09/08/97, contando con cuatro trabajadores en plantilla: D. Victor Manuel , montador de pladur, D. Constantino , escayolista, D. Cristobal y D. David . Los cuatro trabajadores fueron despedidos, con efectos de 31 de diciembre de 2013 por causas objetivas. La empresa satisfizo el importe de las indemnizaciones mediante cheque bancario. El 7 de enero de 2014 D. Cristobal y D. David fueron contratados por la empresa INSTALACIONES RICARDO LEMA. S.L. (nueva empresa constituida por el empresario anterior) en virtud de sendos contratos para la formación y el aprendizaje. En la misma fecha, D.

Victor Manuel , y D. Constantino firmaron con esta empresa contratos de trabajo autónomo económicamente dependiente, causando alta en el RETA.



SEGUNDO. La empresa INSTALACIONES RICARDO LEMA, S.L. se constituyó el 23 de diciembre de 2013, siendo socio único y administrador D. Camilo . Dicha sociedad tiene como objeto social, entre otras actividades, la construcción, instalaciones y mantenimiento. El alta censal de actividad de dicha sociedad en la actividad de pintura y revestimientos en papel es de fecha 1 de enero de 2014.



TERCERO. D. Victor Manuel percibió prestación de desempleo desde el 01/01/2014 al 06/01/2014. El 3 de enero de 2014 acudió a las oficinas del SPEE a solicitar el pago único de la prestación de desempleo en la modalidad de subvención de las cuotas de cotización de la Seguridad Social, haciendo constar la intención de constituirse como trabajador autónomo como instalador de pladur, siendo el 7 de enero de 2014 la fecha prevista de inicio de la actividad. El 30 de enero de 2014 el SPEE resolvió estimar el abono de la prestación por desempleo en la modalidad de pago único.



CUARTO. El 19 de febrero de 2014 la Inspección de Trabajo giró visita a la obra en construcción consistente en la reforma de un bajo comercial. En dicha obra se encontraba D. Victor Manuel que vestía sudadera color naranja con el anagrama de la empresa INSTALACIONES RICARDO LEMA y portaba un cinturón con pequeñas herramientas, hallándose subido a una escalera. El taladro era propiedad de Camilo . También estaba trabajando D. Constantino que vestía indumentaria idéntica al anterior a excepción del color del pantalón. Durante la inspección, D. Victor Manuel afirmó a la subinspectora que prestaba servicios en horario de-09:00 a 13:00 y de 15:00 a 19:00 horas de lunes a viernes, percibiendo a través de la emisión de factura la cantidad de 1350 euros netos más IVA; que los servicios los prestaba en exclusividad para INSTALACIONES RICARDO LEMA, siendo ésta quien aportaba los materiales de obra, las herramientas y ropa de trabajo. También afirmó que se había desplazado a la obra junto con Constantino en un vehículo de la empresa y que ésta abonaba los tickets de estacionamiento, manutención y gastos. D. Constantino le manifestó al subinspector que el horario, salario y demás condiciones actuales eran las mismas que cuando eran trabajadores por cuenta ajena. También dijo que se pactó con la empresa un 'despido voluntario' y que posteriormente capitalizó la prestación de desempleo, señalando que la empresa les planteó esa posibilidad: o trabajar por cuenta propia o ir al desempleo. El 4 de agosto de 2014 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción contra el trabajador D. Victor Manuel por la comisión de una infracción muy grave consistente en la existencia de connivencia entre la empresa y el trabajador para que éste accediese a la prestación por desempleo, con responsabilidad solidaria de la empresa. La sanción propuesta consistió en la extinción de la prestación por desempleo desde el 01/01/2014 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. El 16 de septiembre de 2014 la Inspección emitió informe ratificándose en el acta de infracción.



QUINTO. El 16 de enero de 2015 el SPEE resolvió confirmar la sanción propuesta en el acta de infracción. Frente a esta resolución, se interpuso reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Victor Manuel , absolviendo al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, TGSS, INSTALACIONES RICARDO LEMA, S.L. y Camilo de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 6_0024art>24 CE , 11 LTRADE y 74 LJS.



SEGUNDO.- No podemos atender la primera de las peticiones realizadas, porque, en este punto, debemos tener presente que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- son considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 16/03/90 Ar. 1829 , 05/10/90 Ar. 7529 , 15/12/ 92 Ar. 1659 , 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los hechos declarados probados ( SSTSJ Galicia 20/04/17 R. 4585/16 , 13/11/15 R. 3306/14 , 23/10/15 R. 4759/14 , 14/05/15 R.

1478/14 , 07/10/14 R. 2471/14 , 10/06/14 R. 1897/14 ,...). Por lo tanto, la mera afirmación de que los datos del Acta -así asumidos por la Magistrada- son testificales no ratificadas y carecen de valor no es de recibo, sobre todo, cuando se han recabado explicaciones sobre los distintos puntos que se reflejaban en el acta y que han conducido -es evidente- a entender una situación fraudulenta y una connivencia entre el empleador y el trabajador para percibir las prestaciones de desempleo; aparte de que integran un elemento probatorio al que la Juzgadora -conforme a la sana crítica- atribuye el valor que estima adecuado.



TERCERO.- 1.- Ni concurre una indefensión, ni es operativo el principio de presunción de inocencia; puesto que, por una parte, la argumentación revela que -y esto es lo que se está discutiendo-, pese a producirse un despido el 31/12/13, éste lo fue formalmente, para acceder a las prestaciones de desempleo, de tal forma que los cuatro trabajadores siguieron vinculados laboralmente con la nueva empresa creada y dedicada a la misma o similar actividad que la anterior, y así, el actor cobró el desempleo y se constituyó como un «falso autónomo»; sin que esta conclusión suponga una indefensión, dado que ha podido alegar, probar y defenderse -es él quien ha presentado la demanda impugnando la sanción de la ITSS-; sino una actividad de inferencia de las pruebas practicadas.

Y, por otra parte, la presunción de inocencia resulta inefectiva, podría recordarse -en este ámbito- que inicialmente el Tribunal Constitucional admitió sin reservas la aplicación del principio al ámbito laboral (así, las SSTC 13/1982, de 01/Abril ; 62/1984, de 21/Mayo ; 36/1985, de 08/Marzo); y, siguiendo esa posición inicial del TC , la jurisprudencia ordinaria indicó: que la presunción «iuris tantum» de inocencia cede cuando, tras una actividad probatoria del cargo, al menos mínima, se establece la culpabilidad [ SSTS 30/09/86 Ar. 5214 ; 11/11/86 Ar. 6319 ; 16/09/87 Ar. 6206 ; 15/06/90 Ar. 5467]; que la presunción de inocencia es un principio jurídico que afecta exclusivamente al aspecto procesal del procedimiento sancionador, y concretamente a la existencia o inexistencia de prueba válida para mantener el fallo condenatorio [ STS 07/04/87 Ar. 2365]; que se entiende salvaguardado este principio cuando el juzgador, en la apreciación llevada a efecto en su resolución, haya contado con una mínima actividad probatoria [ STS 18/04/88 Ar. 2981]; que no puede considerarse vulnerado el art. 24 CE por el hecho de que la valoración de la prueba realizada por el juzgador no coincida con la del recurrente [ STS 15/07/86 Ar. 4141] ( STS 22/01/91 Ar. 69). Sin embargo, a partir de 1988 cambia su criterio y sostiene que la presunción de inocencia tiene su razón de ser -histórica y conceptualmente- en el proceso penal y que si bien puede ser aplicada con modulaciones a otras sanciones administrativas en las que igualmente se ejercita el ius puniendi del Estado, de todas formas se desnaturalizaría si se extendiese al ejercicio privado de una facultad contractual (así, las SSTC 6/1988, de 21/Enero ; 81/1988, de 22/Abril ; 30/1992, de 18/Marzo ; y 27/1993, de 25/Enero ). A consecuencia de este cambio en la doctrina constitucional, la jurisprudencia ordinaria ha pasado a sostener que el principio de presunción de inocencia tiene escasa aplicabilidad en el proceso laboral incluso supuestos como el de despido disciplinario, dado que las normas contenidas en el artículo 1214 del Código Civil y el artículo 55.3 ET cubren de manera suficiente las exigencias derivadas de dicho principio, lo cual determina que, cuando la actividad probatoria realizada por la demandada fuerce a considerar razonable la conclusión fáctica contenida en los hechos probados, en orden a la realidad de la conducta imputada en la carta de despido, tal presunción ha de ceder, ante la demostración por el demandado de los hechos impeditivos de la pretendida frente a él interpuesta (entre tantas y lejanas, SSTS 19/12/89 Ar. 9051 ; 05/03/90 Ar. 1759 ; [...] 03/12/99 Ar. 2000/571 ; 01/11/00 Ar. 9686 ; y 06/11/03 Ar. 2004/503).

Más exactamente, se ha sostenido por el TC que la presunción de inocencia no cabe en el Derecho Laboral y en materia de Derecho disciplinario, porque «cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 de la Constitución , sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador (las ya alejadas, SSTC 30/1992, de 18/Marzo ; 153/00, de 12/Junio ; y 186/00, de 10/Julio ).

2.- Es evidente que la referencia a la normativa sobre TRADE tiene que ver con el rechazo que hace la Magistrada de la existencia de uno verdadero y el convencimiento de que concurre un fraude -y que analizaremos a continuación en el siguiente Fundamento-; y, además, la referencia a los principios procesales tampoco resulta operativa, puesto que el acta de la ITSS es una prueba más, con eficacia iuris tantum y que se ha estimado más creíble que la testifical prestada, por lo que no puede alegarse la inexistencia de una inmediatez, dado que se ha aportado como prueba documental y así ha sido valorada, lo que -desde luego- no infringe ningún precepto procesal.



CUARTO.- 1.- Retomando la existencia de un «falso autónomo», la cuestión gira en torno a la existencia o no de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 22/05/18 R. 422/18 , 22/03/18 R. 4884/17 , 23/11/17 R.

2307/17 , 25/09/17 R. 1480/17 , 20/06/17 R. 466/17 , 20/04/17 R. 4585/16 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 - rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

2.- No obstante, aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

3.- Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es idéntica a la alcanzada por la Magistrada de Instancia: ha existido fraude en el acto objetivo del despido para obtener el subsidio pretendido, puesto que -en realidad- se buscó un despido formal, que no debería haber existido, dado que concurre una continuidad del mismo empleador o, como mínimo, una sucesión de empresas; exclusivamente para colocarse en SLD y poder acceder a una prestación de pago único; articulando el ropaje fraudulento a través de un alta en el RETA por parte del recurrente, cuando siguió prestando servicios para el mismo empresario, con su mismas funciones, empleando los medios de transporte, herramientas y ropa identificativa correspondiente al empresario; además, dicha operativa se realizó con otro trabajador también y, los otros dos -de los cuatro que integraban la plantilla inicial- se contrataron a través de modalidades de formación. Es evidente que los diferentes elementos fácticos que se desgranan por la Juzgadora por sí mismos no permiten concluir la existencia de un fraude, mas cuando se disponen uno al lado del otro se presentan con una continuidad y riqueza que los convierte en indicios claros del fraude achacado.

En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Victor Manuel , confirmamos la sentencia que con fecha 14/11/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de La Coruña , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a las empresas «INSTALACIONES RICARDO LEMA, SL» y « Camilo ».

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.