Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1056/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002917
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001056 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000720/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 002 de OURENSE
RECURRENTE/S: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: Begoña
ABOGADO/A: JESUS FERNANDEZ MOUCO
PROCURADOR: MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001056/2018, formalizado por la letrada de la Xunta de Galicia, en
nombre y representación de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000720/2017, seguidos a instancia
de Dª Begoña frente a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Begoña presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-La actora Dª. Begoña , viene prestando servicios para la demandada CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, como personal laboral con la categoría de auxiliar de enfermería. Presta sus servicios en la Residencia de Mayores Nuestra Sra. de los Milagres de Ourense, código de puesto NUM000 , en turnos de mañana, tarde y noche.-

SEGUNDO.-En fecha 2-6-2017, presentó escrito en la Jefatura Territorial de Ourense, comunicando la intención de acogerse a la flexibilización horaria automática de jornada, en horario de 8 a 16 horas de lunes a viernes, fines de semana de 8 a 15 horas pudiendo realizar turno de noche los viernes y sábados. Dicho escrito figura incorporado a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.-

TERCERO.-Dicho escrito se comunica al Comité de empresa, el cual acuso recibo de comunicación de flexibilidad por razones de conciliación el 16-8-2017. La Jefatura Territorial emitió informe el 4-9-2017. Por Resolución de la Secretaria General Técnica de 21-9- 2017, notificada a la actora el 25-9-2017, se desestima la modificación de jornada solicitada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Begoña , contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, anulando y dejando sin efecto la Resolución de 21-9-2017, declarando el derecho de la actora a acogerse a la flexibilización horaria automática comunicada, y, en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias inherentes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente, sin pretender la revisión de hechos probados, denuncia la infracción del art. 6.3.1 de la Orden de 20 de diciembre de 2016, conjunta de la Vicepresidenta y Consellería de Presidencia, y Hacienda, que regula la acreditación de jornada, horario de trabajo y flexibilidad horaria, teletrabajo de los funcionarios públicos y normativa que cita.

La cuestión a examinar es la transcrita en hechos probados. La actora que presta sus servicios en la Residencia de Mayores de los Milagros de Ourense, presentó en fecha 2-6- 17 escrito en la Jefatura Territorial de Ourense, comunicando su intención de acogerse a la flexibilización horaria automática de jornada, en el horario que recoge en la sentencia. Dicho escrito se comunica al Comité de Empresa quien acusó recibo de comunicación de flexibilidad por razones de conciliación. La Jefatura Territorial emitió informe el 4-9-17, y por Resolución de la Secretaria General Técnica de 21-9-2017, notificada a la actora el 25-9-17, se desestima la modificación de la jornada solicitada.

El precepto que se denuncia como infringido recoge dos modalidades de horario flexible; por un lado por razones de conciliación de la vida familiar y laboral y la otra es la flexibilización automática. Con respecto al primero, con unos requisitos concretos, se fija un plazo máximo de resolución de tres meses, contados desde la fecha en que tenga entrada la solicitud en el órgano competente para resolver, y en el segundo, el plazo es de 15 días hábiles, establecido como de silencio positivo.

Mantiene la recurrente que hubo un error en la solicitud por parte de la trabajadora, al solicitar la flexibilidad horaria automática y hacer constar datos propios del otro sistema. Lo cierto es que la demandante como señala la sentencia de instancia solicitó expresamente el poder acogerse a la flexibilización horaria automática, y de haber habido errores en la solicitud, era obligado requerirla para su subsanación como expresamente recoge el artículo 68 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo común, que dice: 1) 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

Lo cierto es que la Administración ha dejado transcurrir el plazo fijado para resolver en situaciones de silencia positivo y ello deriva en las consecuencias ya señaladas por el Tribunal Supremo en las sentencias de 16-3-2015 y ss. en las que se dijo, si bien examinando sus efectos en situaciones aplicables al Fondo de Garantía Salarial, que ''El citado art. 28.7 -del RD 505/1985 - dispone que el plazo máximo para que el Fogasa dicte resolución será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud.

Dicha disposición no establece ninguna excepción, por lo que se aplica a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo. La referida normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo, razón por la que ha de acudirse a la Ley 30/92 (LRJS de AP y PAC) que en su artículo 2.2 comprende al Fogasa en su ámbito de aplicación. El artículo 43.1 de esta Ley (redacción dada por Ley 25/09, sobre Libre Acceso a Actividades y Servicios ) dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista... 'el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario', excepción que no se da en el caso de autos, donde sí se dictó, en cambio, resolución expresa extemporánea; el nº 2 de este artículo establece, a su vez, que 'la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento' y el nº 3 del mismo precepto condiciona el sentido de la resolución expresa, al disponer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Podemos adelantar, por tanto, que entendemos como doctrina correcta la de la sentencia de contraste, que se apoya en la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 , doctrina coincidente con la sentencia de la misma Sala de 15/3/2011 que interpretan y aplican la legislación vigente, al contrario que la sentencia en que se apoyó la recurrida, anterior a las leyes administrativas y reglamentos vigentes. No podemos aceptar la argumentación del Abogado del Estado de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos. Como señala con acierto el Ministerio Fiscal, la exposición de motivos de la ley 30/92 anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2/2/2012 precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico. En el caso examinado, sobre rechazo del Fogasa al abono del 40% de la indemnización derivada de la extinción del contrato, podemos traer a colación nuestra sentencia de 26/12/2013 , expresiva de que la responsabilidad del Fogasa por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es una responsabilidad directa, que constituye un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial. Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17/7/2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25/9/12 - a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: 'una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad', siendo así que, la aplicación al presente caso de la doctrina antedicha determina que, sin necesidad de más consideraciones, habida cuenta de que opera el silencio administrativo positivo en relación con la solicitud del actor efectuada, como señala el inalterado ordinal segundo del relato histórico de la sentencia 'a quo', en marzo de 2013, careciendo de eficacia e nervatoria la resolución expresa dictada el 28/7/2014 que denegó la petición efectuada por el demandante' Sigue diciendo la sentencia que Al resolver en sentido contrario la sentencia de instancia se aparta de esta doctrina, porque la exclusión de tal efecto en el silencia administrativo por el hecho de ausencia de título habilitante no es válida, dado que lo señalado por el TS en sentencia de 20-4-2017, (Rec. 701/16 ): Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento.

Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo - resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'.

Con ello no queremos decir que el derecho así reconocido no pueda, posteriormente, ser dejado sin efecto; pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisores previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho: ...

los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.' Cuando está situación se da con una norma que aplica expresamente el silencio positivo, es evidente que los efectos de su incumplimiento son indubitados, dada la aplicación a la demandada de la misma normativa ya citada contenida en la Ley 39/2015 ya citada.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada y la recurrente condenada a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la XUNTA DE GALICIA contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de Ourense, en juicio instado por Dª Begoña contra la recurrente la Sala la confirma plenamente y condena a aquella a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.