Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0000872
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001060 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000285 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Damaso
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001060/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Fernando Prado
Gómez, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia número 470/2016 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000285/2015, seguidos a instancia
de Damaso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Damaso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 470/2016, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro .- Damaso , naceu o NUM000 de 1956, está afiliado ao réxime xeral da SS co núm. NUM001 , ten como profesión habitual a de condutor de camión, cunha base reguladora de 1013,02 euros ao mes para a incapacidade permanente total e de 753 euros para a incapacidade permanente parcial./ Segundo .- Iniciado un procedememto de declaración de IP, o EVI emitiu un informe do 21 de marzo de 2012 no que indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Damaso : a) Cadro clínico residual: 'cambios degenerativos a nivel cervical y lumbar sin datos de repercusión actual. Antecedente de cirugía lumbar hace 18 años'.

b) Limitaciósn orgánicas e funcionais: 'actualmente no se aprecian limitacións invalidantes'.

c) Cualificación do traballador: 'dolencias no invalidantes'. Como consecuencia do anterior diutouse unha resolución polo INSS o 22 de marzo de 2012 que rexeitou a declaración de tido tipo de IP, o que foi confirmado pola sentenza firme do 22 de xullo de 2013 ditada polo Xulgado do Social núm. 1 de Lugo en cuxo feito probado 42 se indicaba que o traballador presentaba un cadro clínico residual de 'antecedente de cirugía lumbar hace 18 años. Cambios degenerativos discales C4-05, C5-C6, C6- C7, ligera estenosis foraminal C5- C6 izquierda. Protusión discal L4-1,5 con moderada estenosis foraminal derecha y ligera izquierda. Protusión discal 0L5-S1., moderada estenosis foraminal derecha 51'./ Terceiro .- Iniciado un proceso de declaración de IP, o EVI emitiu o 19 de xaneiro de 2015 un informe no que se indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Damaso : a) Cadro clínico residual: 'espondiloartrosis cervical y lumbar con protusiones discales'.

b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'limitación para sobrecarga cervical y para deambulación y bipedestación prolongada en fases agudas'.

c) Cualificación do traballador: 'dolencias no incapacitantes'./ Cuarto .- O INSS ditou unha resolución o 20 de xaneiro de 2015 na que indicaba que se indicaba que as doenzas non eran invalidantes, o que foi ratificado tras a reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada Damaso contra o INSS/TXSS.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento con carácter principal de una incapacidad permanente total, y subsidiariamente una incapacidad permanente parcial.

La demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

No hubo impugnación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 y, subsidiariamente, del art. 194.3 LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015). Alega, en esencia, que las dolencias y limitaciones que presenta le impidan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, visto el hecho causante y la fecha de la resolución del INSS controvertida, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

Lo dicho no es óbice para desestimar el recurso por incorrecta invocación de los preceptos infringidos.

Pues el contenido de las normas invocadas en el nuevo y en el antiguo texto refundido, a los efectos que ahora interesan, es sustancialmente idéntico.

Y, en tal sentido, recoge el citado art. 137 LGSS en la redacción indicada: Art. 137.1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez...

...3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...' Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La parte actora tiene como profesión habitual la de ' conductor de camión ' hecho probado primero.

Además, presentaba en el año 2012, momento en el que le denegada la incapacidad permanente, con el hecho probado segundo, y según la sentencia firme referida en el mismo: ' antecedente de cirugía lumbar hace 18 años. Cambios degenerativos discales C4C5, C5C6, C6C7, ligera estenosis foraminal C5C6 izquierda.

Protusión discal L4L5 con moderada estenosis foraminal derecha y ligera izquierda. Protusión discal L5S1, moderada estenosis foraminal derecha S1.' Al tiempo del dictamen del EVI que nos ocupa presentaba, con el hecho probado tercero: ' espondiloartrosis cervical y lumbar con protusiones discales '. Es decir, no existía un cambio sustancial respecto del cuadro del año 2012, como también apreció la magistrada de instancia, y sin que, a tal efecto, se haya introducido revisión fáctica alguna. Por otro lado, y a mayor abundamiento, las limitaciones, según el EVI lo eran para ' sobrecarga cervical y para deambulación y bipedestación prolongada en fases agudas ', por lo que, las limitaciones solamente concurren en fases álgidas, en cuyo caso puede incurrir en situación de incapacidad temporal. Por tanto, no existiendo limitaciones permanentes en tal sentido, no se aprecia la incapacidad permanente total interesada. Tampoco la incapacidad permanente parcial, pues a la vista de lo expuesto, tales dolencias no comportan una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Damaso frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo , en los autos nº 285/2015 seguidos frente seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.