Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1069/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002697
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001069 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000839 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pedro Miguel
ABOGADO/A: FRANCISCO MANUEL CARRAJO SONEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, LOMUNOIA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA
PROCURADOR: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001069/2018, formalizado por el/la Letrado D. Francisco Manuel
Carrajo Soneira, en nombre y representación de Pedro Miguel , contra la sentencia número 13/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000839/2017, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a FOGASA, LOMUNOIA SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pedro Miguel presentó demanda contra FOGASA, LOMUNOIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13 /2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Pedro Miguel , mayor de edad y con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa ahora demandada, LOMUNOIA, S.L., desde el día 22 de Noviembre de 2016 hasta el día 22 de Octubre de 2017, mediante la suscripción del último contrato que es un contrato indefinido a tiempo completo con un mes de período de prueba, en la Orquesta París de Noia, ostentando la categoría profesional de músico y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.525,74 euros (cantidad ésta acreditada fehacientemente ex nóminas aportadas por los ahora litigantes que constar en unidad de autos + ex convenio colectivo), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (esto es, un salario bruto diario de 50,16 euros/día). Que la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa ahora demandada se materializó con la suscripción de 2 contratos y 1 prórroga de contrato por parte de los ahora litigantes, cuales son los siguientes: - Contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción.- desde el día 01/12/2015 hasta el día 16/10/2016. -Prórroga del citado contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción- desde el día 17/10/2016 hasta el día 23/10/2016. A su finalización por transcurso del tiempo convenido, el empresario notifica la extinción por tal causa y el trabajador es salado y finiquitado (concretamente, a fecha 23/10/2016). -Contrato último previo al despido que es un contrato indefinido a tiempo completo (con un período de prueba de un mes), suscrito entr4e las parte el día 01/12/2016 con efectos desde el día 22/11/2016 (ex Cláusula Cuarta del citado contrato).

SEGUNDO.- Que a la relación laboral en su día existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa ahora demandada es de aplicación el Real Decreto 1435/1985, de 01 de Agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos (publicado en el BOE el día 14 de Agosto de 1985).

TERCERO.- Que, al respecto del despido que nos ocupa, la empresa ahora demandada no comunica al ahora trabajador la extinción de su contrato de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en la artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores . Que en fecha 27 de Agosto de 2017 el trabajador ahora demandante publica en su red social Facebook (desconociéndose si la comparte sólo con amistades o con todo el público de dicha aplicación) el mensaje literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... Me paso por aquí para comunicar que a partir del día 22 de Octubre no seguiré formando parte de la orquesta París de Noia, después de 3 temporadas. Empezando una nueva fase de mi trabajo profesional. ...'. La autenticidad de este documento y, por ende, la veracidad de este Hecho no es impugnada sino únicamente se impugna el alcance de su valor probatorio de la captura de pantalla entregada como documento número 5 de los aportados en el plenario por la empresa demandada). Que en fecha 22 de Octubre de 2017 la empresa ahora demandada entrega al trabajador un recibo de saldo y finiquito con desglose de la liquidación, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... FECHA ALTA 22/11/2016. FECHA BAJA 22/10/2017. MOTIVO BAJA: 11.-Fin contrato temporal. Declaro que habiendo prestado servicios en la empresa arriba indicada, según los datos que constan de fecha de alta y categoría, causo baja en la misma en la fecha que se hace constar y por el motivo especificado. Declaro también formalmente recibir en el día de la fecha 22/10/2017 en concepto de LIQUIDACIÓN, SALDO Y FINIQUITO, según desglose reflejado al pie de este escrito, de todos los importes de la empresa pueda adeudar, como consecuencia de la relación laboral existente hasta el día de la baja, no quedando ninguna cantidad pendiente de reclamación a la empresa, por lo que queda totalmente finiquitada dicha relación laboral... INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO............ 1.647 euros. DIETAS ............ 1.400,06 euros. ACTUACIÓN ......... 1.525,74 euros... NOIA, a 22 de Octubre de 2017.

EL TRABAJADOR (rúbrica)... NO ESTÁ DE ACUERDO. ...'.

CUARTO.- Que el trabajador ahora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno.

QUINTO.- Que en fecha 20 de Noviembre de 2017 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa, celebrado ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación adscrito a la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, finalizando el mismo como celebrado sin avenencia, ante la oposición de la empresa entonces conciliada y ahora demandada a los pronunciamientos aducidos en su contra entonces en la papeleta de conciliación y ahora en el escrito de demanda rector.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR PARICALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE (por desestimación de la existencia de fraude en la contratación y, por ende, de la antigüedad pretendida por el trabajador) la demanda interpuesta por Pedro Miguel , asistido por el Letrado Sr. Carrajo Soneira, frente a la empresa LOMUNOIA, S.L., asistida por el Letrado Sr. Nouche Ferreira, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (también, FOGASA), y, en consecuencia, DEBO EFECTUAR los pronunciamientos siguientes: - Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de Pedro Miguel , con fecha de efectos del día 22 de Octubre de 2017, CONDENANDO a la empresa ahora demandada a optar, en el plazo de 5 días hábiles a contar desde la notificación de la presentes Sentencia, entre: a)o bien la readmisión del trabajador Pedro Miguel con las mismas condiciones laborales que ostentaba al momento de producirse el despido junto con el abono al mismo de los salarios de tramitación que la actuante haya dejado de percibir desde la fecha de efectos del despido (día 22/10/2017) hasta la fecha de notificación de la presente resolución judicial a la mercantil a razón de una cuota de 50,16 euros diarios; b)o bien a abonar a favor del Sr. Pedro Miguel la indemnización por despido improcedente que asciende a 1.655,32 euros (con el correspondiente cálculo 'por tramos'). Debiéndose entender por parte de la mercantil que, para el supuesto de no optar entre las opciones impuestas en el plazo legal de los cinco días hábiles anteriormente descrito procederá la readmisión del Sr. Pedro Miguel y, por ende, con obligación de abonar al mismo los ya citados salarios de tramitación a razón de la cuota de 50,16 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias en los términos establecidos legalmente. Para el supuesto de optar expresamente en legal forma y tiempo la empresa demandada por abonar la indemnización al trabajador despedido, será objeto de una futurible ulterior fase de ejecución de Sentencia si no llegan las partes a un acuerdo en este sentido o bien el descuento del total de la indemnización ahora fijada -como una suerte de compensación de cantidades- o de la manera que proceda en Derecho para tener en consideración la cantidad ya abonada por el empresario al trabajador en concepto de despido por un total de 1.647 euros en concepto de indemnización por despido, previa acreditación fehaciente de su pago al actor, la fecha de pago y demás condiciones. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda asumir al Fondo de Garantía Salarial.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone suplicación contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia de su despido. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

La empresa demandada impugna el recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo y en cuanto a la falta de designación por el recurrente de un domicilio a efectos de notificaciones en la sede de este Tribunal que advierte la parte impugnante, indicamos que la certeza de tal omisión es intrascendente a los efectos decidir la suplicación porque, sin perjuicio de oportuno requerimiento, no supondría la inadmisibilidad del recurso ( art. 198 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -), ya que (TSJ Galicia 30-11-2016/2118-2016), 'estaríamos ante un defecto subsanable, pues así lo exige el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 Constitución -C-) y la jurisprudencia constitucional ( TC ss. 294/1993 , 93/1997 ) que proscribe formalismos enervantes a la hora de interponer -y decidir- los recursos, porque una vez reconocida legalmente la procedencia de un medio de impugnación, el acceso al mismo - en los términos y con los requisitos establecidos- se incorpora al derecho fundamental del artículo 24.1 C, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autoriza el recurso ( TC ss. 4/1995 y 135/1998 ), pues los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz de la tutela judicial y en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales presupuestos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado ( TC ss. 5/1988 , 176/1990 )'.



TERCERO.- La pretensión fáctica consiste en sustituir el hecho probado 1º por los siguientes términos: 'Que el demandante Pedro Miguel , mayor de edad y con DNI número NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Lomunoia SL, desde el día 1 de diciembre de 2015 hasta el día 22 de octubre de 2017, ostentando la categoría profesional de músico y percibiendo por todo ello un salario mensual de 1.720,70 euros, con prorrata de pagas extras, conforme a certificado de empresa aportado: abril (2017) -- 8 días -- 406,86 €, mayo (2017) -- 30 días -- 1525,75 €, junio (2017) -- 30 días -- 1525,75 €, julio (2017) -- 30 días -- 1907,19 €, agosto (2017) -- 30 días -- 1907,19 €, septiembre (2017) -- 30 días -- 1525,75 €, octubre (2017) -- 22 días -- 1525,74 €, totales -- 180 días -- 10.324,23 €. Que la relación laboral existente entre el trabajador ahora demandante y la empresa ahora demandada se materializó con la suscripción de 2 contrato y 1 prórroga de contrato por parte de los ahora litigantes, cuales son los siguientes: - Contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción.- desde el día 01/12/2015 hasta el día 16/10/2016. - Prórroga del citado contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción.- desde el día 17/10/2016 hasta el día 23/10/2016. A su finalización por transcurso del tiempo convenido, el empresario notifica la extinción por tal causa y el trabajador es saldado y finiquitado (concretamente, a fecha 23/10/2016). -Contrato último previo al despido que es un contrato indefinido a tiempo completo (con un período de prueba de un mes), suscrito entre las partes el día 01/12/2016 con efectos del día 22/11/2016 (ex cláusula cuarta del citado contrato)'.

El motivo de recurso se proyecta esencialmente a dos aspectos: [a] El inicio de la prestación de trabajo.

Se admite para suprimir la fecha que en el concepto referido consigna el hecho probado (22-11-2016) y , al tiempo, inadmitir la que sugiere el recurrente (1-12-2015), porque el apartado de impugnación ya describe objetivamente la relación contractual entre los litigantes, mediante la expresión de los contratos suscritos y de su respectiva duración, lo que hace intrascendente la documental que invoca sobre el particular (ff. 28 y 44 contrato de 1-12-15); es en sede jurídica cuando ha de fijarse el comienzo de la relación laboral, por integrar una de las cuestiones litigiosas de fondo. [b] El salario. No se acepta, porque el certificado de empresa que alega (f. 40) lo es a efectos de desempleo, de modo que, tanto por los diversos conceptos que integran las cuantías que refleja dicho documento como por su finalidad, no acredita el error de hecho denunciado, que se basa en las nóminas unidas a los autos.



CUARTO.- En el ámbito jurídico, denuncia que la sentencia vulnera: [A] El artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), pues la empresa no acreditó la temporalidad del contrato suscrito con fecha 1-12-2015, al no aportar siquiera la respectiva documental como fue solicitado, y la jurisprudencia que cita ( TS ss.

15-5-2015 , 26-2-2016 ,/ rr. 878-2014, 1423-2014), pues el inicio del cómputo de los servicios ha de fijarse en el citado 1-12-2015 , dado el escaso tiempo transcurrido entre la extinción de aquel pacto y la efectividad del posterior contrato indefinido. [B] El artículo 56.1 ET , pues la indemnización por despido improcedente asciende a 3.578'11 €.



QUINTO.- Los antecedentes de la decisión a adoptar se resumen en que el trabajador, que percibió salario mensual de 1.525'74 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, y la empresa firmaron los siguiente contratos: - Eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción desde el 1-12-2015 hasta el 16-10-2016, prorrogado en el período 17/23-10-2016, fecha ésta en que la demandada notifica la extinción contractual, salda y finiquita al recurrente. - Indefinido a tiempo completo, con período de prueba de 1 mes, desde el 22-11-2016, entregando la empresa saldo y finiquito con fecha 22-10-2017.



SEXTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Entendemos que la primera infracción normativa, cuando refiere el fraude contractual, es intrascendente, una vez que resulta inalterable la calificación jurídica - improcedencia- del despido de que fue objeto el demandante, porque en cualquier caso la apreciación de aquella conducta empresarial fraudulenta, desestimada en la instancia, no tiene, en este ámbito, otros efectos que la calificación referida.

2ª.- Por el contrario, sí apreciamos aplicable la jurisprudencia que afirma la unidad esencial de vínculo laboral, de modo que, cual interesa la suplicación, ha de fijarse el día 1- 12-2015 como la fecha inicial de la relación trabajador/empresa, teniendo en cuenta la prácticamente inexistente solución de continuidad entre los contratos firmados por los litigantes (transcurrió 1 mes), también si fueran ajustados a Derecho ( TS s.

3-4-2012 /r. 3403-2014), y la irrelevancia, en este contexto, de los saldos/finiquitos señalados.

En particular, citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 21-9-2017 (r.2764-2015), a cuyo tenor: "<1. Doctrina de la Sala. Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud.

175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud.

2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'. Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo: 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec.

2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec.

546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

... 'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares,... (sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador: '

TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual - por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, «con o sin solución de continuidad»; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue: A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos">.

SÉPTIMO.- En cuanto a la segunda infracción normativa, la jurisprudencia ( TS s. 27-12-2010 /r.

1751-2010) afirma: a/ El debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada. b/ El salario regulador del despido no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento de producirse aquél de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.

En aplicación de dicha doctrina, hemos de confirmar el criterio de instancia al cuantificar el salario mensual del actor en 1.525'74 € a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente porque, con independencia de la falta de otra base de hecho, se corresponde con jurisprudencia tradicional y reiterada en la materia (TS. 13-4-1993) cuando afirma a tales efectos el percibido en el mes anterior al despido, que además no se discute cubre aquel mínimo e irrenunciable, y de otra parte porque el importe que propone la suplicación es consecuencia de lo percibido como salario de modo esporádico u ocasional, concretamente en dos mensualidades dentro de los últimos siete meses de trabajo (motivo 1º de recurso).

OCTAVO.- Efecto de lo consignado (salario 1.525'74 €; tiempo de servicios 1-12-2015/22-10-2017), conforme al artículo 56.1 ET y en uso de la aplicación informática que a los presentes efectos nos facilita el Consejo General del Poder Judicial, resulta a cargo de la demandada-impugnante, una indemnización de tres mil cuatrocientos cuarenta y seis euros con treinta y tres céntimos (3.446'33 €), sin perjuicio de deducir lo que proceda respecto de lo percibido o podido percibir por el trabajador, y con el derecho de opción a favor de la empresa que prevé el artículo 111.2.b) LRJS , dada la inferior cuantía fijada por igual concepto en la instancia (1.655'32 €).

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Francisco Manuel Carrajo Soneira, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de 17 de enero de 2018 en autos nº 839/2017, que revocamos en el sentido y con los efectos fijados en el fundamento de derecho octavo de la presente sentencia, confirmándola en sus demás pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.