Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1073/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001161
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001073 /2018 -IG
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000358 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Tatiana
ABOGADO/A: ANGELES CANCELA REGUEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, FRINSA DEL NOROESTE SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PAULA CARPINTERO GAMALLO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001073 /2018, formalizado por la Letrada Dª Angeles Cancela
Regueiro, en nombre y representación de Tatiana , contra la sentencia número 41 /2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000358 /2017, seguidos a instancia de Tatiana frente a FOGASA, FRINSA DEL NOROESTE SA siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Tatiana presentó demanda contra FOGASA y FRINSA DEL NOROESTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 41 /2018, de fecha doce de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Tatiana ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde el 24 de abril de 2006, con la categoría profesional auxiliar de fabricación y realizando funciones de operaria de paletizado, percibiendo un salario mensual de 1.119,72 euros con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Se declara probado que la actora inicio un periodo de baja por IT en fecha 24 de agosto de 2015 que se prolongó hasta el 3 de marzo de 2017, fecha en la que el INSS le denegó la prestación de IP por el siguiente motivo: ' no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente'.

TERCERO.- Se declara probado que tras la resolución del INSS la trabajadora se reincorporó a la actividad laboral, concediéndole la empresa vacaciones, mientras se analizaba por los servicios de prevención de la empresa su situación médica.

CUARTO.- En fecha 27 de marzo de 2017 el Servicio de Prevención emitió un certificado en el que se comunicaba a la empresa demandada la situación de ' no apta con restricción' de la trabajadora para realizar las funciones propias de su categoría, con las indicaciones de: restricciones para manipular cargas de más de 5Kg sin ayuda y debe poder alternar posturas de pie y sentado en su puesto de trabajo.

QUINTO.- Se declara probado que las tareas del puesto de trabajo de la actora consisten en: alimentar un paletizador semiautomático, requiriendo para ello colocar en un carro, tirar de él empujándolo hasta colocarlo en su sitio y disponer de un acopio de láminas separadoras que debe manipular. Automáticamente el paletizador llena un nivel de altas y la trabajadora debe colocar un separador entre nivel y nivel. Una vez el carro está lleno, debe sacar este de su posición para lo recoja otro operario. Se declara probado que el diseño del carro y tareas de colocación de separadores imposibilita la combinación de tareas en bipedestación y sedestación.

SEXTO.- En fecha 28 de marzo de 2017 la empresa comunica a la trabajadora su despido por ineptitud sobrevenida para su puesto de trabajo, con fecha de efectos de ese mismo día. La empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 7.946,40 euros en concepto de indemnización, de 20 días de salario por año trabajado( antigüedad 24 de abril de 2006 y salario base diario 36,12 euros). SEPTIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

OCTAVO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 24 de abril de 2017, que se celebró el 15 de mayo de 2017, con el resultado de intentado sin avenencia..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima la demanda interpuesta por de Dª Tatiana contra Frigoríficos del Noroeste SA, y se declara la improcedencia del despido efectuada por la demandada con efectos de 28 de marzo de 2017, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita a la trabajadora demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 38,81 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 15.939,90 euros por despido improcedente. La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tatiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/05/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193.de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo, de 11-07-1983 (Arz. RJ 1983/3768), de 6-03-1987 (Arz. RJ 1987/1345) por no consignar la sentencia no solo aquellos hechos que considere suficientes para fundamentar su resolución sino también aquellos otros que pudiesen extraerse de las pruebas practicadas sean indispensables para que, en el caso de impugnación de sentencia el Tribunal Superior pueda decidir con las debidas garantías. Y en cuanto que omite en el relato de hechos probados y fundamentos de derecho las contrataciones da la actora con la empresa Ader Recursos Humanos ETT S.L. para prestar servicios en Frinsa del Noroeste S.A. Y se omite igualmente cualquier referencia a la contratación temporal existente entre las partes previa a la subscripción del contrato fijo discontinuo.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

La constatación de la prestación de servicios de la actora con la empresa Ader Recursos Humanos ETT S.L. para prestar servicios en Frinsa del Noroeste S.A. Y la referencia a la contratación temporal existente entre las partes previa a la subscripción del contrato fijo discontinuo. Es una cuestión perfectamente subsanable por la vía de la revisión de hechos, por lo que impide en función de lo dicho decretar la nulidad solicitada.



SEGUNDO .- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, solicita la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado primero , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que D Tatiana ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde el 24 de abril de 2006 con la categoría profesional de auxiliar de fabricación y realizando funciones de operaría de paletizado percibiendo un salario mensual de 1.119,72 euros con prorrateo de pagas extras. Con anterioridad a la fecha antes indicada (24-04-2006), la trabajadora había prestado servicios para la empresa demandada tras subscribir contratos con la mercantil ADER ETT S.L. en los siguientes periodos: del 3-05-2004 al 17-12-2004; del 3-01-2005 al 15-01-2005: del 18-02-2005 al 4-03-2005: del 7-03-2005 al 10-09-2005: del 13-09-2005 al 16-12-2005 y del 2-01-2006 al 3-02-2006. Del 6-02-2006 al 24-03-2006 subscribió contrato de trabajo de duración determinada con la mercantil Frinsa, formalizando en fecha 24-04-2006 contrato indefinido fijo discontinuo' Tal adición se ampara en el documento que obra al folios 49 reverso (vida laboral) y folios 34 a 47 de los autos (contratos de trabajo subscritos por la trabajadora con Ader ETT S.L para prestar servicios en Frinsa del Noroeste S.A. y contrato temporal subscrito con Frinsa del Noroeste SA.

Se acepta la revisión propuesta.

2º/ Añadiendo un nuevo hecho probado1° BIS , del siguiente tenor literal: 'Que a empresa Frinsa del Noroeste S.A. en acto de conciliación xudicial efectuou a seguinte manifestación 'Pola representación da concliliada manifestase que se ratifica no despedimento obxectivo realizado con efectos do día 28 de marzo de 2017. Non obstante a efectos de subsanar a posible incidencia coa antigüidade solicitada na papeleta, a empresa recoñece a mesma ad cautelam e pon a disposición da traballadora a diferenza da indemnización resultante gue ascende a 1.384,60 euros, cantidade gue será ingresada por transferencia bancada na conta na que a traballadora percibía o seu salario no prazo de 24 horas. A empresa transferiu a actora a cantidade indicada' Se ampara en los folios 8 e 93 (acta de conciliación en materia de despido) e 94 (informe de transferencia realizada) Se acepta la revisión solicitada, si bien haciendo constar que el acto de conciliación a que se refiere el hecho probado cuya revisión se solicita, fue practicado ante el SMAC. Y no en conciliación judicial.



TERCERO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 7.1 y 2 de la Ley 14/1994 de 1 de junio y art 15 apartados 1 y 3 y 56.1 a ) e b) del Estatuto de los Trabajadores . Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-07-2006 (recurso de casación para a unificación de doctrina número 1077/2005 ). Alegando en esencia que la fecha de antigüedad de la trabajadora en la empresa debe fijarse en el 03/05/2004 . Fecha de inicio de la relación laboral.

Como señala el recurrente La Jurisprudencia del TS, sostiene entre otras en la STS, Social sección 1 del 04 de julio de 2006 ( ROJ: STS 5727/2006 - ECLI:ES: TS:2006:5727 Recurso: 1077/2005 que: '.............

En efecto, tratándose de ellos, la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión - regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS 20/02/97 -rec. 2580/96 -; 21/02/97 - rec. 1400/96 -; 25/03/97 -rec. 3520/96 -; 05/05/97 -rec. 4063/96 -; 29/05/97 - rec. 4149/96 -; 29/05/97 -rec.

2983/96 -; 02/07/97 -rec. 3521/96 -; 17/11/97 -rec. 896/97 -; 17/03/98 -rec. 2484/97 -; 06/07/98 -rec. 3679/97 -; 13/10/98 -rec. 353/98 -; 16/03/99 -rec. 2850/98 -; 30/03/99 -rec. 2594/98 -; 16/04/99 -rec. 2779/98 -; 29/09/99 -rec. 4936/98 -; 15/02/00 -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 13/10/98 -rec. 353/98 -; 16/03/99 -rec. 2850/98 -; 30/03/99 -rec. 2594/98 -; 29/09/99 -rec. 4936/98 -; 15/02/00 -rec. 2554/99 -; 15/11/00 -rec.

663/00 -; 18/09/01 -rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -), pues «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal», pues «la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad; 10/04/95 -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 -rec. 2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 - rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/9 8-).

Como se desprende del hecho probado, primero tras su revisión, D Tatiana ha venido trabajando para la empresa demandada tras subscribir contratos con la mercantil ADER ETT S.L. en los siguientes periodos: del 3-05-2004 al 17-12-2004; del 3-01-2005 al 15-01-2005: del 18-02-2005 al 4-03-2005: del 7-03-2005 al 10-09-2005: del 13- 09-2005 al 16-12-2005 y del 2-01-2006 al 3-02-2006. Del 6-02-2006 al 24-03-2006 en que subscribió contrato de trabajo de duración determinada con la mercantil Frinsa, formalizando en fecha 24-04-2006 contrato indefinido fijo discontinuo En aplicación de la doctrina Jurisprudencial de aplicación es evidente que corresponde reconocerle la antigüedad solicitada en recurso, toda vez que las interrupciones entre contratos son de escasa duración, y en consecuencia procede declara su antigüedad de fecha 03/05/2004, con las consecuencias inherentes a tal declaración, en cuanto a la indemnización por despido. Y que concretamente se traducen en la condena al abono de la cantidad de 19.253,05 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente, calculada la misma, con la herramienta proporcionada por el CGPJ a los efectos oportunos. Y en atención al salario y fecha del despido que se contienen en la sentencia de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 12/02/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Santiago de Compostela , en autos 358/17 revocamos en parte la sentencia recurrida, y declaramos que la antigüedad de la trabajadora en la empresa demandada es de fecha 03/05/2004 , y la cantidad que corresponde en concepto de indemnización por despido improcedente la de 19.253,05 euros , cantidad a la que se condena a abonar a la empresa, por dicho concepto, en caso de opción por la indemnización.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.