Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1087/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002402
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001087 /2018 - MBL
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000743 /2017
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña URBASER SA
ABOGADO/A: MARTA MENO RODRIGUEZ
PROCURADOR: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE GALICIA (UGT) , CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT) , CONFEDERACION
INTERSINDICAL GALEGA , COMITE DE EMPRESA DE URBASER SA
ABOGADO/A: LIDIA DE LA IGLESIA AZA, ROCIO RODRIGUEZ ENRIQUEZ , ROCIO RODRIGUEZ
ENRIQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001087/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Marta Meno
Rodríguez, en nombre y representación de URBASER SA, contra la sentencia número 570/2016 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS
0000743/2017, seguidos a instancia de COMITE DE EMPRESA DE URBASER SA frente a SINDICATO
NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), CENTRAL
UNITARIA TRABAJADORES (CUT), CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª COMITE DE EMPRESA DE URBASER SA presentó demanda contra SINDICATO NACIONAL DE CCOO DE GALICIA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), CENTRAL UNITARIA TRABAJADORES (CUT), CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 570/2016, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el presente Conflicto Colectivo afecta a los 110 trabajadores aproximadamente que ostentan la categoría profesional de peón con los que cuenta la empresa ahora demandada, URBASER, S.A. del Ayuntamiento de Santiago de Compostela. La actividad del taller que tiene abierto en Santiago de Compostela la mercantil Urbaser, S.A. está dedicado a la actividad de limpieza pública y recogida de residuos sólidos urbanos en esta misma localidad de Santiago de Compostela.

SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre los empleados afectados y la empresa ahora co-demandada es de aplicación - concretamente, para los empleados del taller que cuenta con la plaza de peón de taller objeto de litis- el Convenio Colectivo aplicable, cual es el Convenio Colectivo de la sociedad Urbaser, S.A. (anteriormente denominada 'Técnicas Medioambientales Tecdem, S.A') para su centro de trabajo sito en Santiago de Compostela dedicado a la actividad de limpieza pública y recogida de residuos sólidos urbanos en la citada localidad (ex bloque documental número 16 del ramo de prueba documental relacionada aportada en el plenario por Urbaser, S.A.), publicado en el BOP de A Coruña de fecha 15 de Mayo de 2017.

TERCERO.- Que el taller de la empresa demandada en esta ciudad de Santiago de Compostela que ahora nos ocupa -hasta el momento de cubrirse la plaza de trabajo ahora controvertida, claro está- estaba integrado por los diferentes puestos de trabajo siguientes: - Un total de 3 operarios mecánicos, ocupando dichos puestos los siguientes trabajadores: Saturnino , Oscar y Porfirio . - Un total de 1 peón de lavado y repostaje, ocupando dicho puesto el siguiente trabajador: Romualdo .

CUARTO.- Que, una vez que tuvo lugar la jubilación parcial de uno de los trabajadores citados y es Saturnino -con categoría profesional de operario mecánico-, pasó a desempeñar las tareas propias de su cargo -en el porcentaje correspondiente de jornada vacante de persona jubilada parcialmente-, un trabajador que ostenta la categoría profesional de peón y es Tomás . Que en la citada situación laboral, el trabajador Tomás seguía realizando las tareas propias de su categoría profesional de peón y todas ellas dentro de las instalaciones del taller sito en Santiago de Compostela. Que en fecha 08 de Julio de 2016 tuvo lugar la jubilación total y definitiva de Saturnino -con categoría profesional de operario mecánico-. Que, en consecuencia, en fecha 11 de Julio de 2016 la mercantil Urbaser, S.A. ofertó la plaza vacante del jubilado total, en un primer momento mediante el procedimiento recogido en el artículo 39 del Convenio Colectivo aplicable en relación con la Disposición Final Única del citado texto pero ante la no cobertura interna de la plaza en cuestión, la empresa contrató a una nueva persona (esto es, optó directamente por la inadecuada contratación externa) con fecha de efectos del día 27 de Septiembre de 2016, a la persona de Carlos Miguel .

QUINTO.- Que desde la fecha en que se ofertó la plaza del jubilado total Saturnino (en fecha 11 de Julio de 2016) hasta la fecha de incorporación del nuevo trabajador para cubrir la misma (día 27 de Septiembre de 2016), la plaza en cuestión viene siendo desempeñada ya en el porcentaje íntegro de la jornada por el ya citado trabajador que ostenta la categoría profesional de peón y es Tomás y continúa en estas nuevas condiciones laborales realizando las tareas propias de su categoría profesional de peón y todas ellas dentro de las instalaciones del taller sito en Santiago de Compostela, ex contrato de ocupación de la plaza vacante por trabajador externo como bloque documental número 4 del ramo de prueba documental aportada en el plenario del que deviene la presente por la parte actora. Que tras la incorporación del nuevo trabajador, Carlos Miguel , en fecha 27 de Septiembre de 2016, el trabajador Tomás no regresa a su puesto con categoría profesional de peón y por el que venía realizando las tareas de limpieza de calles, pasando a estar desde ese momento y hasta la actualidad el taller que nos ocupa integrado por los diferentes puestos de trabajo siguientes: - Un total de 3 operarios mecánicos, ocupando dichos puestos los siguientes trabajadores: Carlos Miguel , Oscar y Porfirio . - Un total de 1 peón de lavado y repostaje, ocupando dicho puesto el siguiente trabajador: Romualdo . - Un total de 1 peón de taller, ocupando dicho puesto el siguiente trabajador: Tomás .

SEXTO.- Que en fecha 29 de Septiembre de 2016, esto es dos días después de la contratación de Carlos Miguel , el Comité de Empresa de la mercantil ahora demandada remite comunicación a la Dirección de Urbaser, S.A. con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos como documento número 2 del ramo de prueba documental aportada en el acto del plenario por la parte actora y dándose ahora por expresamente reproducido su contenido íntegro- siguiente '... Que en el Acuerdo alcanzado el día 17 de Mayo de 2007, en su punto 3 establece la obligatoriedad de la relación de los servicios de repaso, establecidos en el artículo 27 del Convenio Colectivo así como en la Disposición Final Única. En la actualidad, el trabajador Tomás no realiza estos servicios por lo que hay un incumplimiento del Convenio Colectivo. Por esto, solicitamos el cumplimiento del convenio colectivo a fin de evitar conflictos. ...'. SÉPTIMO.- Que en fecha 13 de Julio de 2017 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de esta ciudad adscrito a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, concluyendo el mismo como celebrado sin avenencia, ante la oposición a los pronunciamientos aducidos en su contra en la papeleta de conciliación por parte del a mercantil entonces conciliada y ahora demandada.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE URBASER, S.A. (en la persona de su Presidente, Bernabe ), asistido por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (también, CIG), en la persona de la Letrada Sra. Rodríguez Enríquez, frente a la mercantil URBASER, S.A. (en la persona de su representante legal, Dimas , a la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (también, CIG), al grupo sindical COMISIONES OBRERAS (también, CC.OO.) -posteriormente adherido a la demanda rectora-, al grupo sindical UNIÓN XERAL DE TRABAJADORES (también, UGT), y la CENTRAL UNITARIA DE TRABALLADORES (también, CUT), y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho de los trabajadores afectados en esta Litis a que sea convocada la plaza de categoría 'peón de taller' para el centro de trabajo taller sito en Santiago de Compostela, con horario laboral de lunes a Sábados de 07:00 horas a 13.30 horas, por los trámites del procedimiento de cobertura de vacantes reconocido por el artículo 39 del Convenio Colectivo aplicable, CONDENANDO a la mercantil demandada URBASER, S.A. asu correcto y fiel cumplimento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por URBASER SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 03 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia que estima la demanda de Conflicto Colectivo se alza el recurso de suplicación de URBASER SA, solicitando al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de las actuaciones, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. El recurso es impugnado por el Comité de empresa accionante y el Sindicato nacional de CCOO.



SEGUNDO-.Con amparo en el ap. a) del art.193 LRJS , se denuncia infracción del art.153 LRJS y de la doctrina de la STS de 19-4-1999(rec. 4309/1998 ),en relación al art.24 CE , volviendo a plantear la excepción de inadecuación de procedimiento rechazada en la instancia, argumentando que se pretende, a través de este proceso bajo una pretensión declarativa un tácito pronunciamiento constitutivo para dejar sin efecto decisiones organizativas de la empresa con anulación del nombramiento del sr. Tomás ,que en este procedimiento no puede ser oído como interesado. Se oponen los impugnantes, argumentando que el procedimiento es adecuado al pretenderse la correcta aplicación por la empresa del art.39 del Convenio para la cobertura de vacantes, con declaración de los derechos del personal a su seguimiento.

Para la correcta resolución de la cuestión planteada, debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias: a) Que el sr. Saturnino , con categoría de Operario mecánico en el taller, solicitó la jubilación parcial, pasando el sr. Tomás -peón de la empresa que venía realizando labores de limpieza viaria-al taller en el que desempeñó labores de su categoría de peón.

b) Que al producirse la jubilación definitiva del sr. Saturnino en 2016, se ofreció a cobertura interna su vacante de Operario mecánico y al resultar desierta la convocatoria, la empresa procedió a la contratación del sr. Carlos Miguel como operario mecánico.

c) Que el sr. Tomás siguió desempeñando sus funciones de peón en el taller.

La demanda suplica 'el derecho de los trabajadores afectados [unos 110 peones], a que sea convocada la plaza de categoría de 'peón de taller' para el centro de trabajo de taller sito en Santiago de Compostela, con horario laboral de lunes a sábados de 7:00 a 13,30 horas, por los trámites del procedimiento de cobertura de vacantes reconocido por el art.39 del Convenio Colectivo aplicable..', y en tales términos es estimada.

La cuestión se complica, en tanto la juzgadora a quo fundamenta su decisión en que la plaza del sr. Saturnino se cubrió con una 'contratación externa', con infracción del Convenio pero, en una aparente incongruencia interna, no es la plaza ocupada por el sr. Carlos Miguel de operario de maquinaria la que se declara de obligada convocatoria, sino una plaza de 'peón de taller'.

Los impugnantes del recurso, sin embargo, mantienen que la convocatoria debe referirse a la nueva plaza de peón en el taller existente desde 2016,esto es, la que entienden nueva por ocupada por el sr. Tomás , que la recurrente aduce responde al mero ejercicio del 'ius variandi' empresarial, siendo inexistente como 'vacante'.

En cualquier caso, y sea cual fuere la solución jurídica, ni el sr. Carlos Miguel ni el sr. Tomás han tenido oportunidad de ser oídos en la litis, al tramitarse el proceso por la vía del procedimiento del Conflicto Colectivo.



TERCERO-.Ya desde la sentencia invocada por la recurrente la Sala Cuarta ha venido abordando el problema de la falta de audiencia en defensa de sus intereses ex art.24 CE de los trabajadores individuales que pudieran tener derechos consolidados o en trance de consolidación ante procedimientos de coberturas de vacantes impugnados por vía de Conflicto Colectivo.

Así, en la STS. de 24-7-2002, rec. 1269/2001 se argumenta que: ' Según el artículo 151 LRJS el proceso de conflicto colectivo está reservado para la tramitación de las demandas que afectan a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresas. Con esas pautas, el conflicto colectivo se configura como la modalidad procesal en la que únicamente tienen cabida las pretensiones que busquen una solución fundada en derecho y que afecte a un grupo indiferenciado de trabajadores, en el sentido de que el interés controvertido no será el individual de cada uno de los integrantes del grupo, sino el del grupo mismo, indiferenciadamente considerado, afectando la sentencia que lo resuelva al interés del grupo y no de forma particularizada al de cada uno de los trabajadores que lo integran, aunque en la práctica llegue después a implicar algún efecto para éstos.

Es constante la doctrina jurisprudencial que ha entendido que, dada esa genuina configuración del conflicto colectivo, no es posible debatir en él problemas individualizados de los trabajadores; el litigio se sustancia, por lo demás, siempre entre entes colectivos o de dimensión colectiva, entre los que se incluyen los empresarios. También se ha dicho con reiteración que los concursos convocados por las empresas para la cobertura de plazas vacantes, tienen sin duda carácter colectivo al estar capacitado para concursar un grupo indeterminado de trabajadores; cabe asimismo la impugnación de tales concursos, pero solamente mientras se encuentren en las fases anteriores a su resolución, pudiendo impugnarse por el cauce del conflicto colectivo las bases del concurso, pero no las adjudicaciones de las plazas, porque entonces ya no es el grupo el afectado y directamente interesado en el concurso, sino los adjudicatarios de las plazas, hasta el punto de que si la acción de nulidad llegara a tener éxito, alguno o todos los adjudicatarios de las vacantes se verían privados de ellas, sin la oportunidad de hacerse oír sobre este asunto.

Al tratar el artículo 153 de la Ley de Procedimiento Laboral de la legitimación activa en esta modalidad procesal menciona a los sindicatos representativos, a las asociaciones empresariales representativas y a los órganos de representación legal o sindical y, aunque el precepto no lo diga, los empresarios también la tienen, pero no otorga la misma capacidad a los trabajadores, de modo que si no pueden comparecer en un procedimiento en el que se debaten sus derechos profesionales y no están representados en él, la conclusión no puede ser otra, para preservar el derecho a la tutela judicial que reconoce el artículo 24 de la Constitución , que la de acudir a una modalidad procesal en la que aquellas personas puedan comparecer y defender sus intereses singulares. Como se apuntó más arriba, es posible la impugnación de las bases de la convocatoria mediante demanda de conflicto colectivo, porque en ese momento no se han individualizado las consecuencias del resultado del concurso, ni hay trabajadores que puedan verse afectados personalmente, a título individual, en sus derechos o intereses.' La sentencia 25 de mayo de 2006 (rec.86/05 ), con cita de la sentencia de 17 de junio de 2004 , resume esta doctrina en los siguientes puntos: 1) en un principio, la impugnación de la convocatoria de plazas de un concurso de promoción interna «afecta a un grupo indeterminado y genérico de trabajadores» por lo que su impugnación puede canalizarse por la vía del proceso de conflicto colectivo; 2) pero una vez que se ha producido adjudicación de plazas a «trabajadores determinados», aunque sea provisional, los adjudicatarios son «portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial» que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo, restringido en el art. 152 LPL a sujetos dotados de tal condición colectiva; y 3) en conclusión, el derecho a la tutela judicial efectiva de los concursantes designados en la decisión del concurso, sea cual sea el carácter o cualidad de la designación, exige que, una vez producida la misma, la vía para la impugnación de las decisiones de la empresa sea no la del conflicto colectivo, sino la del proceso ordinario, que es la única adecuada para hacer valer los intereses y derechos individuales en juego.' La doctrina se mantiene, al menos en las STS de 26 febrero 2013 rec. 785/2012 y de 21-07-2016, rec. 134/15 ,reiterando el criterio de que 'en aquellos casos en los que existen unos derecho individuales del trabajador que merecen una protección judicial, no cabe ya plantear el Conflicto Colectivo y debe irse, en cambio, al procedimiento ordinario correspondiente a través de las demandas singulares o plurales que puedan presentarse ante el Juzgado de lo Social ...'.

Ciertamente en este caso no se solicita la nulidad de una convocatoria de plazas-convocatoria que solo se produjo previamente en el caso de la contratación del sr. Carlos Miguel , sin que fuera impugnada -, pero el reconocimiento judicial del derecho de los peones de la empresa en Santiago de Compostela a que se convoque una plaza de peón de taller y la condena de la empresa a su convocatoria interna, supone el reconocimiento de que existe una 'vacante' y la puesta en cuestión de su ocupación por el sr. Tomás , sin que éste haya podido defender sus intereses. Esto es, se está revocando implícitamente una decisión empresarial de considerar que no existe una 'vacante' para cobertura interna, que ha dado como resultado la ocupación del sr. Tomás de un puesto en el taller, que éste puede tener interés en defender.

En razón de lo expuesto, para la defensa de los derechos individuales del sr. Tomás (o incluso del sr.

Carlos Miguel , dado lo confuso de la resolución de la litis), el derecho de cualquier trabajador singular que lo entienda preferente al de cualquiera de aquellos o el plural en su caso, deberá impetrarse por el procedimiento ordinario, en el que juegue el principio de litisconsorcio pasivo necesario, siendo inadecuado el procedimiento seguido.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por URBASER SA, anulamos la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº tres de Santiago de Compostela en los autos seguidos con el nº 743/2017 sobre CONFLICTO COLECTIVO, y estimando la excepción de inadecuación de procedimiento planteada, desestimamos la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.