Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1110/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001986
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001110 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000500 /2017
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña Esperanza
ABOGADO/A: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001110/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Agra
Requeijo, en nombre y representación de Esperanza , en representación de Luciano , contra la
sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000500/2017, seguidos a instancia de Esperanza frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esperanza , en representación de Luciano , presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- A Luciano , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -2002, se le reconoció por la Consellería demandada, en fecha 9-6-16, un grado de discapacidad global del 14%; por una limitación funcional valorada en 14% y 3 puntos por factores sociales complementarios; Resolución frente a la que la representación del demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 25 de Agosto de 2017./

SEGUNDO .- Al menor Luciano , según informe de valoración médica de limitación de actividad, de fecha 9 de Junio de 2017, se le reconoció una limitación global en actividad de acuerdo a las siguientes dolencias y valoraciones: Deficiencia: 2106, trastorno de desenvolvimiento; Diagnóstico: 702, etiología: 14, no filiada. Valoración grado discapacidad: 14%. Posteriormente, mediante informe de valoración médica de fecha 14-11-2017, se ratifica el anterior informe, manteniendo dolencia y valoración. También el nuevo informe de 3-11-17 ratifica la puntuación por factores sociales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Esperanza en representación de Luciano frente a la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esperanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la valoración efectuada por el EVO respecto del grado de minusvalía es correcta y ajustada a los parámetros que ofrece el baremo de aplicación.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho primero para el que propone la siguiente redacción: 'A Luciano , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -2002, se le reconoció por la Consellería demandada, en fecha 16-11-12, un grado de discapacidad psíquica del 36%, de carácter provisional hasta la fecha 5-04-17. Posteriormente con motivo de la caducidad del grado de discapacidad solicitó la revisión del mismo, siendo nuevamente valorado y reconociéndole, en fecha 9- 6-17, un grado de discapacidad global del 14%; por una limitación funcional valorada en 14% y 3 puntos por factores sociales complementarios; Resolución frente a la que la representación del demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha 25 de Agosto de 2017' .

Fundamenta esta modificación fáctica en la siguiente prueba documental: Certificado del grado de discapacidad de fecha 8 de abril de 2013 (FOLIO 19) en el que consta que el recurrente tenía reconocido el grado del 36% hasta el 5 de abril de 2017.

Resolución de grado de discapacidad y certificado de grado de discapacidad de fecha 9 de junio de 2017 (FOLIOS 5-7) en el que consta que se inició una revisión de grado de discapacidad y que la nueva resolución es de fecha 9 de junio de 2017.

Y la revisión se admite por su trascendencia para la resolución de fondo y por asi constar en la documental citada.

Y la adición de dos nuevos hechos probados con el siguiente contenido: a) ' Luciano tiene diagnosticado TDA-H desde los 3 años. El menor presenta: Un nivel de comprensión verbal muy por debajo de su perfil (nivel bajo en vocabulario, razonamiento con el lenguaje, dificultades para utilizar el lenguaje a la hora de resolver problemas sociales y cotidianos, dificultad para abstraer conceptos, formación de categorías semánticas).

Un nivel de lenguaje receptivo deficitario (deficiencias en la comprensión y producción del vocabulario, las estructuras gramaticales y el discurso).

Dificultades severas de comprensión lectora y expresión escrita.

Déficit de atención, dificultad para mantener la atención ante estímulos distractores, tendencia a responder rápido, sin contemplar todas las alternativas de respuesta, baja tolerancia a la frustración.

Las limitaciones en su vocabulario, en la formación de sintaxis adecuada y las limitaciones comprensivas unidas a una marcada impulsividad y falta de planificación, interfieren de manera significativa en la consecución de los logros académicos y en su socialización dado que le cuesta mantener una conversación, expresar sus pensamientos, llevándole al aislamiento o interactuar únicamente en actividades que no requieren lenguaje'.

Y b) que contendría el siguiente tenor literal: ' Luciano debido a su dificultad para expresarse y comunicarse no participa en las relaciones con sus compañeros ni tampoco con sus docentes.

Tiene muchas dificultades para hacer interferencias y entender las cosas que están implicadas y que no están aclaradas de modo explícito. Hay un deterioro del desenvolvimiento de la compresión del lenguaje que implica tanto la decodificación (comprensión) como la codificación (expresión)'.

Y apoya estos dos hechos nuevos en los informes de la psicóloga. En el informe escolar y psicopedagógico de la orientadora del CPR La Inmaculada.

Y no los admitimos porque la sentencia de instancia de apoya en el dictamen del EVO, informe, que como oficial y específico en el dictamen de las minusvalías y recogido en el expediente administrativo, tiene aptitud oportuna dentro del conjunto probatorio de autos en orden a justificar el estado del demandante. De este modo, el imparcial y fundado criterio judicial de instancia ( art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) no puede verse desplazado por el interesado de la parte fundado en los informes que alega de carácter privado que por sus características, no presentan mayor fiabilidad científica y probatoria que aquel a que atendió el Juzgador. Y además porque no pueden combatirse los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado de Instancia de los mismos documentos en que la parte pretende amparar el recurso, como sucede en este caso concreto, ya que los folios que se citan y los documentos a que se refieren forman parte del material probatorio valorado en su día por el Juez 'a quo' y por tanto no se demuestra el error claro y patente del juzgador de instancia en la redacción de los hechos probados, ya que el juicio valorativo sobre la prueba practicada corresponde en exclusiva al juzgador de instancia puesto que así le viene atribuido por ley (TS 26-12-86 y 13-4-91). Y todo ello dado que a la vista de los múltiples informes invocados, cabe concluir que lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba, sustituyendo las facultades del juzgador de instancia al respecto. Por otro lado, de tales informes no se colige un error manifiesto del magistrado de instancia, sino, a lo sumo, una valoración diferenciada.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción del artículo 11 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Alegando en esencia que en abril del 2013 el menor mantenía el mismo diagnóstico que el actual, sin que haya sufrido ninguna mejoría, razón por la cual no existe ningún motivo para reducir el grado de minusvalía del 36% reconocido inicialmente.

El artículo 11 del RD 1971/1999 de 23 de diciembre dispone que:'El grado de minusvalía será objeto de revisión siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisión.

En todos los demás casos, no se podrá instar la revisión del grado por agravamiento o mejoría, hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo de dos años desde la fecha en que se dictó resolución, excepto en los casos en que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar el plazo mínimo.' Por tanto, (y así mantuvo la sentencia de este Tribunal de 31-3-2017 ) en cuanto al apartado primero invocado la revisión exige 'una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento'.

Por otro lado, tal mejoría que habrá de ser 'razonable' ha de afectar, en esencia, a las limitaciones y consecuencias que se derivan de las dolencias diagnosticadas, pues como señala el Capítulo 1 del Anexo 1A del citado Real Decreto: ' El diagnóstico de la enfermedad no es un criterio de valoración en sí mismo. Las pautas de valoración de la discapacidad que se establecen en los capítulos siguientes están basados en la severidad de las consecuencias de la enfermedad...' En tal sentido, esta Sala en ocasiones ha venido entendiendo que para la modificación del grado de minusvalía por mejoría la misma ha de ser 'sustancial' por ejemplo, en la STSJ de Galicia 26 de abril de 2012 (2398/2010 ).

Y en base a ello aceptamos la censura jurídica, porque en este supuesto no concurre el presupuesto de hecho que habilita la revisión por mejoría, recordando lo que hemos afirmado en las SSTSJ Galicia 1.6 / 04/08 R. 1958/05 , 30/04/07 R. 3196/04 , 14/07/06 R. 6626/03 y 19/06/06 R 5337-2003 donde indicábamos que para producirse la revisión de una minusvalía no era suficiente ni el trascurso del período fijado ni tampoco la entrada en vigor de un nuevo baremo, sino que lo trascendente a estos efectos era la efectiva mejoría del minusválido sobre el estado que presentaba en el momento de acordarse su calificación inicial. Llegándose por las SSTS 30/09/05 Ar. 8094. 06/07/05 Ar. 9107 , 17/01/05 Ar. 1615 , 28/12/04 Ar. 2.005/2308 y 06/04/04 Ar. 2672 a concluir que '...resulta patente que la variación del grado de minusvalía solamente puede llevarse a cabo cuando se produzca una mejoría o agravación en el cuadro incapacitante valorado, o en aquellos supuestos en los que se advierta un error de diagnóstico inicial».

Y al actor fue reconocido en el año 2012 como minusválido con un 36% de porcentaje por padecer trastorno déficit de atención e hiperactividad (TDAH) y por el que fue valorado en un grado de discapacidad del 33%, mas los 4 puntos por factores sociales arrojó el resultado ya mencionado del 36%.

Y en el año 2017 tras la revisión se le reconoce el porcentaje del 14% por padecer trastorno del lenguaje, TDAH combinado.

Lo que evidencia que en el año 2017 -cuando se produce la revisión- se mantiene la misma enfermedad y con la misma intensidad, que el paciente presentaba en el año 2012, esto es, se mantiene el trastorno déficit de atención e hiperactividad (TDAH), sin haber experimentado mejoría alguna constando que el menor signe presentando exactamente la misma enfermedad. No constando que en la actualidad la evolución de su enfermedad haya sido positiva. Es decir, que de una confrontación de las dolencias que el menor tenia antes y después de la revisión, se observa que no han experimentado cambio alguno, de modo que las que se han declarado en la resolución originaria que reconoció la minusvalía, coinciden exactamente con las que el paciente tiene en la actualidad.

En definitiva, no se conocen, las razones médicas, por las que habría podido variar el grado de minusvalía del menor. Y tal falta de justificación determina la infracción del 11 RD 1971/1999.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esperanza , en representación de su hijo Luciano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra con fecha 14-12-2017 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda inicial formulada por la recurrente, debemos declarar y declaramos el mantenimiento del grado de discapacidad del 36%, condenando a la Consellería de Política Social a su reconocimiento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.