Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001711
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001128 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000586 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Isabel
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: Leonor y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
ABOGADO/A: CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001128 /2018, formalizado por Dª Isabel , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000586 /2016, seguidos a instancia de Isabel frente a Leonor , y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Isabel presentó demanda contra Leonor , y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- Que la demandante, Isabel , mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1956, ha prestado servicios para la ahora demandada, Leonor , desde el día 06 de Febrero de 2015 hasta el día 05 de Febrero de 2016, en el local/establecimiento abierto al público hostelero 'El Barrigote' sito en esta localidad de Santiago de Compostela, ostentando la categoría profesional de supervisora y percibiendo por todo ello un salario mensual de 655,03 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario ex nóminas aportadas como documento número 6 del ramo de prueba documental aportada en el plenario por la parte demandada. Que el contrato suscrito en su día entre la trabajadora ahora demandante y la empresaria ahora demandada es de naturaleza parcial, con una jornada de 20 horas/semana, ex documento número 1 del ramo de prueba documental aportada en el plenario por la parte demandada. Que la trabajadora ahora demandante realizaba todas sus funciones en cocina, con tareas propias de cocinera del local/establecimiento público abierto al público dedicado al sector de la hostelería. Que la trabajadora ahora demandante prestaba sus servicios para la ahora demandada en horario laboral de Lunes a Sábado de 12:00 horas a 14:00 horas. Que la trabajadora ahora demandante realizaba en el negocio de la ahora demandada los pedidos relativos a compra de alimentos necesarios para realizar sus tareas en cocina y los mismos eran entregados en su práctica totalidad en el local directamente por los proveedores correspondientes.



SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente en su día entre la trabajadora ahora demandante y la empleadora ahora demandada es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Hostelería para la provincia de A Coruña (BOP número 94, de fecha 20 de Mayo de 2014), ex documento número 4 del ramo de prueba documental aportada en el plenario por la parte demandante.



TERCERO.- Que a fecha de finalización de la relación laboral existente entre la trabajadora ahora demandante y la empresaria ahora demandada, ésta última no adeuda cantidad alguna en concepto de diferencias salariales, ex acreditación fehaciente de ingresos concretos de los recibos de salarios de la actora aportados en su integridad como documento número 6 del ramo de prueba documental aportada en el plenario por la parte demandada.



CUARTO.- Que la trabajadora ahora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno.



QUINTO.- Que en fecha 22 de Julio de 2016 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de esta ciudad adscrito a la Consellería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, concluyendo el mismo como intentado sin efecto, ante la incomparecencia injustificada al mismo de la empresaria entonces conciliada y ahora demandada.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Isabel , asistida por el Letrado Sr.

Sanisidro López, frente a Leonor , asistida por el Letrado Sr. González Concheiro, y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a las dos co-demandadas de todos los pedimentos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/03/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre reclamación de cantidad recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término con amparo procesal en el art 193, b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba primero, a fin de que se le adicione el contenido que propone en el recurso, para hacer constar que 'el contrato de 6 de enero suscrito entre la actora y la empresa, consta de una jornada ordinaria de trabajo de 20 horas semanales y que la distribución de dicha jornada será de lunes a sábado de 11 horas a 15 horas.

Que en realidad la demandante prestaba sus servicios en horario laboral de lunes a viernes, desde las 9 ó 9.30 hasta prácticamente el cierre del local, a las 21 horas. Los sábados de 10 a 16 horas. La actora debía trabajar algunos domingos. Por tanto, en cómputo semanal la actora realizaba una jornada completa.

Que la trabajadora estaba contratada como 'supervisora' realizando tareas de jefe de cocina y encargada responsable del establecimiento público dedicado al sector de hostelería'.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, 22-10-04, 3-4-05, 23-1-13, 27-1-15, 9-3-15, 14-5-15 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa, en cuanto a la categoría de la actora de 'supervisora' y para la que se ampara el recurrente en los documentos unidos a la causa a los folios 54 (contrato de trabajo) y F 687 a 689 (nóminas) resulta innecesario por cuanto que no se trata de un hecho controvertido ya que como a tal efecto se constata en el hecho probado primero consta como categoría de la actora la de 'supervisora', más en modo alguno resulta que realice las funciones de jefe de cocina, sino que realiza todas sus funciones en la cocina, con tareas propias de 'cocinera', al igual que el contrato de trabajo en el que se constata expresamente que el mismo es de jornada parcial con una jornada semanal de 20 horas. Y ello con independencia de que como se hace constar en dicho contrato se establezca una distribución del tiempo de trabajo que no desvirtúa la jornada laboral de 20 horas semanales como en dicho contrato se establece ('contrato a tiempo parcial la jornada de trabajo será de 20 horas a la semana ).

Por otra parte, en cuanto a la jornada laboral la demandante recurrente, además del contrato de trabajo en los términos expuestos no cita documento alguno ni pericia en el que se ampara y que demuestre sin lugar a dudas el error en el que ha incurrido la juzgadora de instancia, para llegar a la conclusión de que la jornada real que realiza es la que detalla en el recurso; a tiempo completo, así la documental que menciona haciendo referencia a los informes médicos con motivo de las diversas asistencias médicas derivadas de Accidente de Trabajo, en relación a la hora en la que acudió al centro hospitalario no acredita sin conjeturas ni valoraciones lo que expone, así como la interpretación valorativa que realiza del documento unido a la causa al F 101, sin que la referencia que realiza a la prueba testifical constituya un medio hábil a los efectos revisorios, obedeciendo la revisión que solicita a una valoración subjetiva de toda la prueba practicada.



SEGUNDO .- Con idéntico amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita el recurrente la supresión del hecho probado tercero; revisión inacogible por cuanto que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible, salvo si se acredita el carácter ficticio del hecho declarado probado, lo que no es el caso al existir base alegatoria y probatoria del hecho probado cuya eliminación se ha solicitado, en base a la documental unida a las actuaciones que en dicho ordinal fáctico se especifica; en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de todos los hechos declarados probados se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el punto de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y sin que contenga, por otra parte, valoración jurídica alguna dicho ordinal que pueda considerarse predeterminante del fallo, cuando a mayor abundamiento el Convenio Colectivo en el que se ampara el recurrente para solicitar la supresión de dicho ordinal pueda considerarse como documento hábil a los efectos revisorios de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b de la LRJS ; otra cosa serán las consecuencias jurídicas que de dicho convenio se extraigan en relación con lo solicitado lo que ha de tener su análisis a través de la correspondiente denuncia relativa a la infracción jurídica.



TERCERO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 34 y 35,5 en relación con el art 29,1 del ET , en relación, a su vez con el art 15 de Convenio Colectivo . Sostiene la demandante recurrente que la jornada ordinaria de trabajo realizada habitualmente es una jornada ordinaria a tiempo completo, con una hora de entrada y salida irregular con motivo de los imprevistos que acontecen en este sector, máxime en el presente caso en el que la actora es 'supervisora'. Y aún admitiendo que la jornada fuese a tiempo parcial entiende que la jornada realizada sea de forma habitual, ya sea con horas complementarias o extraordinarias, es muy superior a media jornada, vulnerándose así la máxima fijada en el art 34 del ET , e igualmente la pactada en el Convenio Colectivo del sector de hostelería de la Provincia de A Coruña y que el art 35,5 del ET exige la obligación de las empresas de llevar un registro de jornada que la demandada no cumplía, sin que existiesen las recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia en los períodos ahora controvertidos, sentencias del Alto tribunal que no cita en el escrito de recurso.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, por cuanto que permaneciendo inalterado el relato fáctico de la resolución impugnada han de permanecer incólumes las consecuencias jurídicas que de ello se derivan y que lleva a la conclusión expuesta en la resolución dictada por la jugadora de instancia de que la jornada de la actora era una jornada parcial de 20 horas/semanales conclusión a la que llegó a través de una valoración conjunta de toda la prueba practicada y en concreto con el doc 7 de los aportados en el acto del juicio por la empresa demandada en relación con la prueba testifical practicada, valorada de conformidad con lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS , y que desarrolla en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada.

De esta forma, el juez de instancia es el único competente para valorar en su integridad la prueba, por cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, siendo así que la potestad jurisdiccional conlleva, a nivel fáctico con carácter privativo, la admisión pertinencia y práctica de los medios de prueba utilizables y la libre valoración de su conjunto, conforme a la reglas de la sana critica, con la exclusiva limitación de que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, y en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso ( STC 5 de octubre de 1977 ). Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado 'a quo' es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar los hechos probados cuando algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del juez a quo. Y puesto que en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia ha efectuado razonamiento acerca del proceso lógico que le ha conducido a sentar las afirmaciones que en torno al caso planteado se integran en el relato fáctico de la sentencia y en la fundamentación jurídica con indudable valor fáctico, conlleva la desestimación de este motivo del recurso, al resultar no resultar acreditado que la jornada realizada por la actora sea la que postula en el escrito de recurso.

En consecuencia, al haberse centrado la infracción jurídica contenida en el recurso en la jornada realizada por la actora que considera no a tiempo parcial sino a tiempo completo, o incluso que supera a ésta, extremo que no ha quedado acreditado en atención a todo lo expuesto y no concretar, por otra parte, en el mismo dato alguno, en relación con la denuncia jurídica formulada al amparo del art 15 del Convenio Colectivo , pues según el contrato, presta servicios como supervisora lo que no aparece reflejada en el Convenio Colectivo que cita en apoyo de su pretensión en relación con las tareas desempeñadas (solo en relación al catering) y que considera equiparable al 'jefe de cocina ' cuando existe en el mismo grupo profesional 'jefe de cocina 2º' , y 'jefe de partida' todos ellos por encima de 'cocinera' que es la ocupación desempeñada y que según el relato fáctico realiza las funciones propias de cocinera en el establecimiento abierto al púbico dedicado a la hostelería, extremo relativo a la asignación de grupos profesionales por ocupaciones que no ha sido objeto de controversia en la instancia en cuanto a su asignación, se impone, previa desestimación de recurso la confirmación de la resolución impugnada.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Leonor contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Santiago de Compostela de fecha 1 de diciembre de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.