Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001074
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001130 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ALCOR SEGURIDAD SL
ABOGADO/A: ANGEL RAMON PALOMERO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos María , EULEN SEGURIDAD SA , Carlos Francisco
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ, CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ , NATALIA
ERVITI ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001130/2018, formalizado por el/la Letrado D. Ángel R. Palomero
Gómez, en nombre y representación de ALCOR SEGURIDAD SL, contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000272/2017,
seguidos a instancia de Carlos María , Carlos Francisco frente a ALCOR SEGURIDAD SL, EULEN
SEGURIDAD SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO
TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos María , Carlos Francisco presentó demanda contra ALCOR SEGURIDAD SL, EULEN SEGURIDAD SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Carlos Francisco , con DNI Nº NUM000 y de D. Carlos María , con DNI Nº NUM001 , han venido prestando servicios para Eulen Seguridad con las siguientes condiciones: D. Carlos María , categoría vigilante de seguridad, antigüedad reconocida 6 de enero de 1999 y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extras: 1.296,72 euros. y D. Carlos Francisco , categoría vigilante de seguridad, antigüedad reconocida 7 de mayo de 1999 y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extras: 1.296,72 euros En las retribuciones percibidas se incluyen, entre otros, los conceptos de plus de transporte, 107,78 euros/mes y plus de vestuario 87,82 euros /mes. Es de aplicación a la relación laboral lo establecido en el Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada .

SEGUNDO.- Los demandantes venían desarrollando sus labores de vigilancia dedicados, en un 80% de su jornada habitual, para el cliente Empresarios del Deza, y el 20% restante para el Servicio de Vigilancia del Recinto Ferial de Galicia- Semana Verde de Silleda, consistente este último en servicios de carácter esporádico; los demandantes intercambiaban sus servicios y se sustituían recíprocamente según sus intereses y preferencias en los servicios de vigilancia en la semana verde.

TERCERO.- Consta contrato de arrendamiento de servicio de seguridad (Vigilancia y Protección) de fecha 2 de Noviembre de 2014 suscrito entre Agapel Pelting S.L y Eulen Seguridad S.A por el que esta última empresa se obliga a proporcionar un servicio de protección y vigilancia que se realizará en Agapel Pelting S.L, sita en el recinto ferial de Galicia (Pontevedra). Contrato que se fue actualizando y prorrogando, siendo la última el 27 de noviembre de 2016. Consta contrato de arrendamiento de servicio de seguridad (Vigilancia y Protección) de fecha 20 de Abril de 2015 suscrito entre La Fundación Semana Verde de Galicia y Eulen Seguridad S.A por el que esta última empresa se obliga a proporcionar un servicio de vigilancia y seguridad en el recinto ferial de la Fundación, en Silleda. Contrato en el que se determina que el número de servicios concretos a prestar es inicialmente indeterminado por depender de las necesidades de la Fundación. Consta contrato de arrendamiento de servicio de seguridad (Vigilancia y Protección) de fecha 21 de Abril de 2017 suscrito entre La Fundación Semana Verde de Galicia y Alcor Seguridad S.L, por el que esta última empresa se obliga a proporcionar un servicio de vigilancia y seguridad en el recinto ferial de la Fundación, en Silleda.

Contrato en el que se determina que el número de servicios concretos a prestar es inicialmente indeterminado por depender de las necesidades de la Fundación.

CUARTO.- La empresa empleadora, Eulen Seguridad, comunicó a los actores en fecha 11 de Abril de 2017 que la referida empresa finalizaba el servicio de vigilancia del Recinto Ferial de Galicia, Semana-Verde, en Silleda, el día 20 de abril de 2017 a las 24 horas, dado que tal servicio había sido adjudicado a la mercantil Alcor Seguridad S.L, por lo que pasarían a ser subrogados por dicha empresa en el 20% de la jornada a partir de las 00 horas del día 21 de abril de 2017. Presentados ambos trabajadores el día 21 de abril de 2017 en sus puestos de trabajo se les comunicó de forma verbal por Alcor Seguridad que los mismos no serían subrogados

QUINTO.- La mercantil Eulen remitió a Alcor Seguridad mail en fecha 12 de abril de 2017 adjuntando la documentación necesaria para que la nueva adjudicataria del servicio procediera a subrogar a los trabajadores que prestan servicios en el recinto ferial de Galicia, semana verde en Silleda. La empresa Alcor, mediante carta de fecha 17 de abril de 2017, comunicó a Eulen Seguridad que no procedía la subrogación por no concurrir los requisitos establecidos en el Art 14 del convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad.

SEXTO.- Los demandantes no son ni han sido el último año representantes de los trabajadores. SÉPTIMO.- Se celebró en fecha 30 de Marzo de 2017 el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco y D. Carlos María frente a las empresas EULEN SEGURIDAD S.A y ALCOR SEGURIDAD S.L y declaro improcedente el despido de los trabajadores demandantes, y en consecuencia condeno a la empresa demandada, Alcor Seguridad S.L, a que los readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con el abono de los salarios dejados de percibir (siendo el salario regulador diario el de 8,53 euros) o, a su elección, a que les abone una indemnización de 6.138,90 euros a cada uno de ellos (salvo error aritmético). Absuelvo a EULEN SEGURIDAD S.A de la pretensión deducida frente a ella. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaria de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, en espera de su firmeza. En el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entenderá que procede la primera.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ALCOR SEGURIDAD SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia estimatoria de la demanda por despido, se alza la empresa condenada Alcor Seguridad, S.L, con un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, correctamente amparados en los apartados B )y C) del artículo 193 de la LRJS solicitando la revocación de la sentencia y su absolución.

El recurso es impugnado tanto por los actores como por la codemandada Eulen Seguridad, S.A.



SEGUNDO-. Con correcto amparo procesal, solicita la recurrente las siguientes revisiones de la narración histórica: a) La adición de un nuevo ordinal que rece: 'D. Carlos María no llevaba prestando servicio en el centro de trabajo los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de subrogación requeridos por el art. 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad'. Se funda en los documentos a los folios 14 a 43 del ramo de prueba de Eulen en la vista y en los folios 299 a 312 de los aportadas a autos por Eulen con anterioridad.

La modificación así planteada tiene que fracasar al tratarse de un hecho negativo, de carácter conclusivo y con valoración jurídica predeterminante; si lo que pretendía la recurrente-como después explica -era que se afirmara que el sr. Carlos María no prestó servicios en tal centro en Febrero, marzo y abril de 2017, tenía que haber propuesto en tales términos la revisión fáctica, individualizando los concretos cuadrantes de tales meses en los que se apoyara ,para que luego fuera valorada en sede jurídica.

b) A continuación pide la adición de otro nuevo ordinal, proponiendo tres adiciones alternativas: 'ninguno de los actores figuraban adscritos al servicio al momento de la subrogación' o, subsidiariamente 'los actores prestaban servicios en distintos centros de trabajo, realizando la mayor parte de su jornada en uno distinto al que fue objeto de subrogación'; o en todo caso, 'D. Carlos María no se hallaba adscrito al servicio al momento de la subrogación'.

Nuevamente funda las revisiones en la misma documental (partes de trabajo del año anterior aportadas por Eulen, folios 299 a 312);la propia parte admite que en los cuadrantes aparecen los actores prestando servicios en el Recinto de la Semana Verde, por lo que la primera pretensión es conclusiva jurídicamente y por tanto no debe acceder al relato fáctico; la segunda ,está concretada la jornada en el ordinal segundo de la sentencia y la tercera no es más que otra versión de la revisión que rechazamos en el motivo anterior.

c)Pretende, por último, y con apoyo nuevamente en los folios 299 a 312, la revisión del ordinal segundo para que diga:' 'Los demandantes venían desarrollando sus labores de vigilancia en distintos centros de trabajo realizando la mayor parte de su jornada en el servicio 'A. Empresarios del Deza ', repartiéndose el resto de su jornada en diversos centros bajo el epígrafe 'incidencias' y otros como 'Clavos Congelados', 'Agapel Pelting', 'Centro Hidrográfico Belesar', 'AC Virxe das Dores'.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia-lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción- y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Por ello, la Sala no puede revisar la totalidad del material probatorio, y únicamente a instancia de la recurrente puede apreciar ,en base a la documental y pericial, que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas. Pero en el caso de litis, la juzgadora a quo motiva en el Fundamento tercero adecuadamente la valoración de la prueba que lleva a la conclusión plasmada en el ordinal impugnado, de los cuadrantes relativos a la jornada anual que se invocan en relación con el interrogatorio y la testifical practicada, sin que la Sala pueda unilateralmente proceder a realizar los correspondientes cálculos ni valorar los mismos sin tener en cuenta el resto de las pruebas; siendo de destacar que la propia recurrente admite prestación de servicios en la contrata por los actores pero pretende eliminar tal extremo del relato histórico, sustituyendo el objetivo criterio de la Magistrada de instancia por otro subjetivo y sesgado. En consecuencia, el motivo se rechaza.



TERCERO-. En el motivo de censura jurídica, denuncia infracción del art.14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , aduciendo que ni se reúne una antigüedad real mínima de los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación, ni se trata de trabajadores adscritos a la contrata y lugar de trabajo.

El mentado precepto convencional establecía en aquel momento, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/ o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.' En el caso de litis, de acuerdo con el relato fáctico, la contrata de ambas codemandadas (Eulen desde abril de 2015 y Alcor desde 2017) con la empresa comitente Fundación Semana Verde de Galicia es la misma: proporcionar servicio de vigilancia y seguridad en el recinto Ferial en Silleda, con número de servicios 'indeterminado' por depender de las necesidades de la Fundación. Los dos demandantes dedicaban el 20% de su jornada anual a prestar tales servicios durante la vigencia de la contrata de Eulen (abril 2015 a abril 2017),aún cuando se sustituían entre sí en tales servicios en el recinto ferial a su conveniencia, intercambiando los servicios con los que prestaban también en una empresa (AGAPEL) sita en el recinto ferial (según se aclara en el Fundamento segundo con evidente carácter fáctico). Se cumplen por tanto los requisitos convencionales, pues la empresa contratista empleadora los tenía adscritos a tal contrata de vigilancia desde hacía dos años, (o al menos uno según los cuadrantes aportados), antigüedad superior a la exigida.

Insiste la recurrente en que su jornada total se realizaba para otras empresas, por lo que los dos o tres días al mes que cumplieran en el recinto de la Semana Verde serían horas extras, pero se trata de una petición de principio pues lo que consta en el relato fáctico es que para centros de 'Empresarios de Deza', realizaban el 80% de su jornada .También argumenta que el sr. Carlos María no trabajó en la contrata en los tres meses anteriores a la adjudicación de la nueva contrata en abril de 2017 por lo que no se cumpliría el requisito en los 7 meses 'inmediatamente anteriores'; pero también tal argumento carece de base fáctica al haber fracasado las revisiones y, en todo caso, se estaría confundiendo 'antigüedad' en el servicio, con 'prestación efectiva de servicios', cuando esta última al pactarse con la comitente con distribución irregular pudiera no tener que prestarse en algún mes por causas imputables a la idiosincrasia del propio servicio.

En consecuencia, no incurre la sentencia en la censura que se le hace.



CUARTO-. En el último apartado del recurso, con amparo procesal en el ap.c) del art.193 LRJS se denuncia falta de motivación y congruencia de la sentencia, con cita de la STS de 15-7-2010 .El motivo está defectuosamente planteado, en tanto por una parte se hace referencia a requisitos de la sentencia(por lo que debía reconducirse al ap. a) y solicitarse la nulidad de las actuaciones, lo que no se hace),con cita del correspondiente precepto procesal infringido ,lo que también se omite.

En todo caso, argumenta que se da una respuesta conjunta a los dos demandantes cuando se alegó en juicio que uno de ellos no cumplía el requisito de los 7 meses anteriores, y no da respuesta la sentencia a tal concreta alegación. La sentencia, desde luego, está suficientemente motivada para llegar al Fallo; indica que la recurrente argumentó que los contratos de vigilancia eran distintos y se acredita que son iguales y que los demandante no realizaban un 20% de su jornada, contra lo que argumenta que de la prueba (documental, interrogatorio y testifical) se concluye que los actores sí realizaban un 20% de su jornada para la Semana Verde y que acreditado el hecho de que los dos trabajadores accionantes pudieran sustituirse e intercambiarse los servicios según les viniera mejor, tal libertad no afecta a la obligación frente a la empleadora de prestar tal 20% de jornada, esto es, se infiere que, aún cuando en algún mes uno de ellos no hubiera prestado su servicio en la comitente porque intercambió el servicio con otro distinto de su compañero, ello no implica que deje de estar adscrito a la contrata con la obligación de prestar ese porcentaje de jornada.

En consecuencia, la sentencia de instancia debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alcor Seguridad SL contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Pontevedra, en autos 272/17, sobre despido la confirmamos íntegramente. Se condena en costas a la recurrente, debiendo abonar a cada uno de los letrados impugnantes, la cantidad de 601€ en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.