Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BC
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000072
Equipo/usuario: SG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000115 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 25/2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE YONATHAN PEREZ SUAREZ SL
ABOGADO: MARIA JOSE CARREIRA VILLALBA
RECURRIDO: Bernarda
ABOGADO: MARIA CATALFAMO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 115/2020, formalizado por YONATHAN PEREZ SUAREZ SL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 25/2019,
seguidos a instancia de Bernarda frente a YONATHAN PEREZ SUAREZ SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Bernarda presentó demanda contra YONATHAN PEREZ SUAREZ SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Bernarda , maior de idade, prestou servizos por conta e orde de TRANSPORTES YONATAN PÉREZ SUÁREZ, SL coas seguintes circunstancias laborais e persoais: · Antigüidade: do 16 de agosto de 2018 ata o 20 de novembro de 2018.

· Categoría profesional: condutor mecánico.

· Centro de traballo: itinerante ao consistir a súa actividade no transporte de mercadorías por estada dende Lugo ata varios países da Unión Europea.

· Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación.

· Xornada: completa(40 horas á semana), se ben a traballadora realizou durante todo a relación laboral unha xornada media de 71,60 horas semanais, así como traballo en 4 festivos.

· Salario: 97,55 eurosao día, incluíndo a parte proporcional de pagas extraordinarias e abonado mediante transferenza bancaria.

· O traballador nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos/ as traballadores/as.

Segundo.- TRANSPORTES YONATAN PÉREZ SUÁREZ, SL comunicou por escrito do 20 de novembro de 2018 a Bernarda a finalización da relación laboral con efectos da mesma data e por motivos disciplinarios. A carta de despedimento consta como doc. 9 achegado pola demandante e o seu contido dáse por integramente reproducido. A empresa recoñeceu a improcedencia do despedimento e optou pola indemnización.

Terceiro.-A papeleta de conciliación ante o SMAC presentouse o 19 de decembro de 2018. O acto tivo lugar o 7 de xaneiro de 2019, sen avinza.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DECISIÓN Acollo a demanda formulada por Bernarda contra de tal xeito que: ·Declaro improcedente o despedimento con efectos dende o 20 de novembro de 2018.

·Condeno a TRANSPORTES YONATAN PÉREZ SUÁREZ, SL ao pago a Bernarda da cantidade de 1073,05 euros coa extinción da relación laboral.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda rectora de autos, declarando el despido de la demandante como improcedente condenando a la empresa demandada TRANSPORTES YONATAN PÉREZ SUÁREZ S.L. a que abone una indemnización por importe de 1.073,05 euros con las extinción de la relación laboral.

Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la representación letrada de la empresa demandada, construyendo un primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS y un segundo, al amparo del art. 193 c) de la misma Ley.



SEGUNDO.- Que como decimos, en el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se insta la modificación del hecho probado primero de la sentencia objeto de impugnación de modo que se diga que: 'Xornada: completa (40 horas á semana). No consta acreditado que la trabajadora haya realizado más horas de trabajo efectivo.

En la semana del 8/10/18 al 14/10/18 realizó 36,22 horas de conducción más 1,15 horas de otros trabajos.

En la semana del 15/10/18 al 20/10/18 realizó 34,062 horas de conducción más 0,33 horas de otros trabajos.

En la semana del 22/10/18 al 28/10/18 realizó 36,39 horas de conducción más 1,11 horas de otros trabajos.

En la semana del 29/10/18 al 2/11/18 realizó 30,42 horas de conducción más 0,44 horas de otros trabajos.

En la semana del 6/11/18 al 11/11/18 realizó 36,29 horas de conducción más 0,45 horas de otros trabajos.

En la semana del 12/11/18 al 18/11/18 realizó 34,40 horas de conducción más 0,29 horas de otros trabajos.

El resto de horas son horas de presencia o disponibilidad.

Los registros de actividades utilizados como soporte de la pericial de Sr. Baltasar solo se refieren al período de conducción del 06/10/2018 al 18/11/2018.

La trabajadora estuvo de descanso desde el 2711/18 a 6/11/18'.

Que la modificación que se propone se apoya en la prueba aportada por la parte demandante, en concreto en los documentos 13 y 13 bis de su prueba que se corresponde con el informe pericial y registro de actividades del conductor; y documento nº 10 de los también aportados por la actora que se corresponde con el certificado de actividades; por último, en el documento nº 3 de la empresa demandada, que son los recibos de salario.

La documental y pericial en la que se apoya la parte recurrente para su revisión fáctica es la misma que ha sido utilizada (valorada), por la juez a los efectos de declarar probada una jornada media de más de 70 horas a la semana. En segundo lugar, la conclusión de la juez no se ha basado exclusivamente en dicha prueba documental y pericial, sino también en la prueba testifical, pues la juez pone de manifiesto cómo un compañero de la trabajadora demandante, el Sr. Desiderio indicó que iban los dos juntos en el mismo camión cuando hacían la ruta, alternándose en la conducción y en situación de plena disponibilidad y que los tacógrafos resultaban manipulados a los efectos de marcar descanso cuando se realizaban tareas de cara o descarga; también indicó que se hacían más horas de las legales por orden de la empresa.

Como indicó el TS en sentencia de 28/06/2017 (R. 45/2017), en relación a los motivos fundados por error en la apreciación de la prueba, y por remisión a la sentencia del Pleno de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2016 (Recurso de casación 65/2016), dónde se evocaba la sentencia también del Pleno de 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013), la cual recordaba, en su fundamento jurídico tercero, 'la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03), 18-4-05 (rec 3/2004), 12-12-07 (R. 25/2007) y 5-11-08 (R.

74/2007), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca', precisando que: 'Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia '(entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero- 2011 -rco 75/2010, 21-mayo-2012 -rco 178/2011, 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno, 16-abril-2013 -rco 257/2011, 18-febrero-2014 -rco 74/2013, 20-mayo-2014 -rco 276/2013)'.

En la misma sentencia, se recuerda, también, que 'Concretando los anteriores requisitos, la jurisprudencia de esta Sala ha especificado que para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario, entre otros extremos, que: a) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo- 2012 -R.40/2011); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba, 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09; 14/04/11 -rco 164/10; 07/10/11 - rcud 190/10; 25/01/12 -rco 30/11; y 06/03/12 -rco 11/11)' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014-rco 125/2013 Pleno, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno, 16-abril-2014- rco 57/2013 Pleno).

b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992-rco 1959/1991, 7-octubre- 2011 - rco 190/2010, 11-octubre-2011- rco 146/2010, 9-diciembre-2011-rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012-rco 52/2011, 14- mayo-2013 -rco 285/2011, 5-junio- 2013 -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).

c) 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11)' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009-rco 38/2008, 26-enero-2010- rco 96/2009, 23-abril-2012-rco 52/2011, 6-junio-2012-rco 166/2012, 18-diciembre-2012-rco 18/2012), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004, 20-marzo-2007-rco 30/2006, 28-junio-2013-rco 15/2012); d) 'debe recordarse que el artículo 205 d) LPL en que se apoya, únicamente permite ser acogido si el error en la apreciación de la prueba sobre el que se pretende construir o modificar hechos probados se desprende de la prueba documental, en ningún caso (a diferencia del recurso de suplicación art. 191. b LPL) de la prueba pericial' ( SSTS/IV 19-abril- 2011 -rco 16/2009, 26-enero-2010 -rco 45/2009, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno); y que tampoco es válida a estos fines la prueba testifical 'tal como evidencia la redacción literal del art.

205.d) LPL [actualmente, art. 207.e) LRJS] y declara reiteradamente la jurisprudencia, ya desde las antiguas sentencias de 29/12/60 y 01/02/61 (así, STS 13/05/08 -rco 107/07); ello sin perjuicio de que la prueba testifical pueda ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte pretenda proyectar las modificaciones fácticas ( STS 09/07/12 -rco 162/11)' (entre las más recientes, SSTS/ IV 13-mayo-2008 -rco 107/2007, 22-mayo-2012 -rco 121/2011, 29-abril-2013 -rco 62/2012, 18- junio-2013 -rco 108/2012 ); y e) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010).

La anterior doctrina aplicada a nuestro caso, ya se ha dejado dicho, lleva a rechazar la revisión pretendida.

La juez ha tomado en especial consideración la prueba pericial y documental aportada por la parte actora, pero no en exclusiva sino en conjunto con la prueba testifical practicada y en esa valoración ha alcanzado una convicción que no se puede considerar ni arbitraria ni irrazonable.

No se aprecia tampoco error material evidente ni vulneración de las reglas de la sana crítica, ni siquiera por el hecho de que el informe pericial pudiere reflejar el resultado del análisis del período de octubre a noviembre, como indica la recurrente, ya que esa jornada superior se cohonesta con la testifical practicada, que indica que durante todo el período de la relación laboral se cometieron determinadas irregularidades en orden a manipular los tiempos de descanso y de trabajo. Por otro lado, no olvidemos que la prueba pericial y documental en relación a la jornada efectuada trata de acreditar el salario regulador de la indemnización por despido, y el salario regulador es siempre el percibido por la trabajadora en el momento del despido, el que en este caso se produce en fecha 20 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica, alega el recurrente la infracción del RD 1561/1995 que regula las jornadas especiales de trabajo en la redacción dada tras la modificación operada por el RD 902/2007 que traspuso la Directiva 2002/15; también la jurisprudencia que cita que no es tal, pues se trata de sentencias de este tribunal superior, la que no conforma jurisprudencia, tan solo doctrina judicial, ya que la jurisprudencia solo está formada por las sentencias que de forma reiterada dicte el TS.

Considera la recurrente que el exceso de horas debe tener la consideración de horas de presencia, sobre la base de que el tiempo en el que la trabajadora permanecía al lado del otro conductor no era tiempo efectivo de trabajo.

Pero, la cuestión litigiosa no es o no ha sido la de determinar que es tiempo de presencia y qué es tiempo de trabajo efectivo, sino un exceso de jornada, por venir realizando una jornada de trabajo superior a la pactada de 40 horas semanales. Y desde el momento en que consta que ni siquiera el tiempo de presencia (carga/ descarga), se contabilizaba como tal, pues se marcaba como descanso, o de que la tarjeta no se introducía en el extranjero, o de que la misma marcaba tiempos elevados de conducción, cualquier consideración jurídica sobre lo que es tiempo de trabajo efectivo o tiempo de presencia o de descanso carece de sentido, pues la propia empresa recurrente ha contribuido a dicha confusión como pone de manifiesto la juzgadora de instancia.

En ese sentido, y a la vista de la prueba practicada se llegó a una conclusión fáctica de cuál era la jornada media semanal de la trabajadora en base a la prueba practicada, resultado que no ha podido ser modificado en base a las razones ya expuestas en el motivo anterior, lo que conduce a qué tampoco sea estimado el presente.

Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación de la juzgadora de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva o de derecho tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia Por todo lo expuesto procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

CUARTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas del recurso a la empresa recurrente que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada TRANSPORTES YONATAN PÉREZ SUÁREZ S.L. contra la sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Lugo de fecha 30 de septiembre de 2019, en proceso por despido promovido por doña Bernarda frente a la empresa recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer las costas del recurso a la empresa recurrente que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.