Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1162/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000579
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001162 /2019 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 156/2018
RECURRENTE/S D/ña: Zaida , Marí Jose , Faustino , María Antonieta , María Dolores , Belinda
, Brigida , Adelina , Alfonso , Agustina , Amelia , Apolonio , Angelica , Antonieta , Aurelia , Bárbara
ABOGADO/A: FERNANDO PECHE VILLAVERDE
RECURRIDO/S D/ña: ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO
ABOGADO/A: CARMEN MARIA RODRIGUEZ VAZQUEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1162/2019, formalizado por el Letrado D. FERNANDO PECHE
VILLAVERDE, en nombre y representación de D. Faustino y otros, contra la sentencia número 364/2018
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
156/2018, seguidos a instancia de Dª Zaida y otros frente al ORGANISMO AUTÓNOMO TERRA DE
SANXENXO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Zaida y otros presentaron demanda contra el ORGANISMO AUTÓNOMO TERRA DE SANXENXO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Las demandantes vinieron prestando servicios para la empresa SAMYL S.L. con las siguientes antigüedades y categorías, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra: DOÑA Zaida , con D.N.I. NUM000 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DOÑA Marí Jose , con D.N.I. NUM001 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DOÑA María Antonieta , con D.N.I. NUM002 , desde el 1 de marzo de 2002, categoría de limpiadora. DON Faustino , con D.N.I. NUM003 , desde el 2 de febrero de 1996, categoría de ordenanza. DOÑA María Dolores , con D.N.I. NUM004 , desde el 16 de diciembre de 2002, categoría de limpiadora. DOÑA Belinda , con D.N.I. NUM005 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DOÑA Brigida , con D.N.I. NUM006 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DOÑA Adelina , con D.N.I.

NUM007 , desde el 1 de abril de 199, categoría de limpiadora. DON Alfonso , con D.N.I. NUM008 , desde el 7 de octubre de 2002, categoría de ordenanza. DOÑA Agustina , con D.N.I. NUM009 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DOÑA Eugenia , con D.N.I. NUM010 , desde el 1 de septiembre de 2001, categoría de limpiadora. DOÑA Amelia , con D.N.I. NUM011 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DON Apolonio , con D.N.I. NUM012 , desde el 2 de diciembre de 1996, categoría de ordenanza. DOÑA Angelica , con D.N.I. NUM013 , desde el 20 de diciembre de 1990, categoría de ordenanza. DOÑA Antonieta , con D.N.I. NUM014 , desde el 1 de septiembre de 1998, categoría de limpiadora. DOÑA Aurelia , con D.N.I. NUM015 , desde el 1 de septiembre de 2001, categoría de limpiadora. DOÑA Bárbara , con D.N.I. NUM016 , desde el 9 de octubre de 2002, categoría de ordenanza/.

SEGUNDO.- El CONCELLO DE SANSENXO vino adjudicando el servicio de limpieza de forma sucesiva a la empresa indicada hasta el mes de abril de 2013, haciéndose cargo a partir de entonces del mismo el ORGANISMO AUTONOMO DE SANSENXO, acordándose por resolución de 27 de marzo de 2013 la subrogación, la estructura salarial y adaptación de categorías. En reunión de la Mesa General de Negociación celebrada el día 14 de junio de 2013 se trató el tema de la subrogación de 46 trabajadores y adaptación de conceptos a la estructura municipal. En el mes de marzo de 2013 las demandantes percibieron las siguientes retribuciones: DOÑA Zaida : salario base, 237,42€; antigüedad consolidada, 47,48€; plus de asistencia, 16,78€; plus de transporte, 23,57€; paga extra prorrateada, 23,74€. DOÑA Marí Jose : salario base, 395,70€; antigüedad, 19,79€; antigüedad consolidada, 59,36€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 120,98€. DOÑA María Antonieta : salario base, 203,47€; antigüedad consolidada, 30,52€; plus de asistencia, 14,38€; plus de transporte, 20,20€; paga extra prorrateada, 19,50€. DON Faustino : salario base, 870,81€; antigüedad, 43,54; antigüedad consolidada, 174,16€; plus de asistencia, 61,52€; plus de transporte, 86,44€; gratificación voluntaria, 70,82€; paga extra prorrateada, 90,71€. DOÑA María Dolores : salario base, 395,70€; antigüedad consolidada, 39,57€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 36,27€. DOÑA Belinda : salario base, 395,70€; antigüedad, 19,79; antigüedad consolidada, 59,36€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 120,98€.

DOÑA Brigida : salario base, 395,70€; antigüedad, 19,79; antigüedad consolidada, 59,36€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 120,98€. DOÑA Adelina : salario base, 870,81€; antigüedad consolidada, 174,16€; plus de asistencia, 61,52€; plus de transporte, 86,44€; incentivos, 165€; paga extra prorrateada, 87,08€. DON Alfonso : salario base, 870,81€; antigüedad consolidada, 130,62€; plus de asistencia, 61,52€; plus de transporte, 86,44€; paga extra prorrateada, 83,45€. DOÑA Agustina : salario base, 395,70€; antigüedad, 19,79; antigüedad consolidada, 59,36€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 120,98€. DOÑA Eugenia : salario base, 395,70€; antigüedad consolidada, 59,36€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 116,04€.

DOÑA Amelia : salario base, 339,20€; antigüedad, 16,96; antigüedad consolidada, 50,88€; plus de asistencia, 23,97€; plus de transporte, 33,68€; paga extra prorrateada, 103,71€; 84,09€. DON Apolonio : salario base, 870,81€; antigüedad, 43,54€; antigüedad consolidada, 174,16€; plus de asistencia, 61,52€; plus de transporte, 86,44€; paga extra prorrateada, 90,71€. DOÑA Angelica : salario base, 870,81€; antigüedad, 43,54€; antigüedad consolidada, 261,24€; plus de asistencia, 61,52€; plus de transporte, 86,44€; plus disponibilidad event. 105€; paga extra prorrateada, 97,97€. DOÑA Antonieta : salario base, 395,70€; antigüedad, 19,79; antigüedad consolidada, 59,36€; plus de asistencia, 27,96€; plus de transporte, 39,29€; paga extra prorrateada, 120,98€. DOÑA Aurelia : salario base, 339,20€; antigüedad consolidada, 50,88€; plus de asistencia, 23,97€; plus de transporte, 33,68€; paga extra prorrateada, 99,47€, 84,09€. DOÑA Bárbara : salario base, 452,30€; antigüedad consolidada, 67,84€; plus de asistencia, 31,95€; plus de transporte, 44,90€; plus disponibilidad event. 30€; paga extra prorrateada, 43,35€./

TERCERO.- El ORGANISMO demandado comunicó a la OFICINA DE EMPLEO que pasa a asumir de forma directa con efectos de 1 de abril de 2013 el Servicio de Limpieza y Conserjería de las instalaciones municipales del CONCELLO incluidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas, subrogándose en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores, pactándose para cada trabajador la antigüedad, categoría, jornada y prestación de servicios. Por parte delas trabajadoras de la empresa SAMYL se presentaron demandas en reclamación de cantidades que fueron estimadas entre otras por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra de fecha 12 de septiembre de 2017 y de este Juzgado de fecha 23 de enero de 2017 . En fecha 19 de septiembre de 2017 se reunió la mesa de negociación del convenio del CONCELLO DE SANSENXO y del personal laboral del ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, presentando el sindicato CCOO escrito para que interrumpa el plazo de reclamación por atrasos del personal subrogado de la mercantil SAMYL./

CUARTO.- En fecha 16 de febrero de 2018 las demandantes solicitaron al ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANSENXO el incremento de sus retribuciones en un 5,3% y el abono de las cantidades correspondientes, desestimándose la reclamación previa por resolución de 19 de marzo de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda presentada por DOÑA Zaida Y OTRAS frente al ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Faustino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de julio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que, como efecto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ... el nuevo empresario queda 'subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior'. Que estamos, ante una sucesión contractual y al menos inicialmente asumida por las demandantes, que la cobertura de la subrogación lleva forma de Resolución y fecha de 27 de marzo de 2013 fijándose en la misma que la estructura salarial a partir de su efectividad será la del personal perteneciente al ORGANISMO AUTÓNOMO, adaptándose igualmente las correspondientes categorías, tratándose este tema en el seno de la Mesa General de Negociación en reunión celebrada el 14 de junio de 2013 (folio 1567), sin que conste oposición por parte de ninguno de los sindicatos; que la petición del incremento salarial del 5,3% en el periodo de 2013 a 2017 no tendría el apoyo jurídico pretendido pues el texto normativo que lo contempla no es de aplicación, pudiendo a lo sumo asumir que el salario del primero de los años referidos fuera el que se debía de respetar, como derecho existente en el momento de la subrogación, a los efectos de que operase la adaptación realizada por el demandado, pretensión que no implicaría en ningún caso la estimación de la pretensión y que además, tampoco tendría una respuesta positiva. Tal aceptación exigiría la convivencia de dos convenios colectivos, el del personal laboral del CONCELLO o los acuerdos previstos para los trabajadores del demandado y el convenio de limpieza que se ha rechazado, y se basa en el T.S. en sentencia de 7 de octubre de 2004 .

Frente a ella los demandantes interponen recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos el art 44 del Estatuto de los Trabajadores alegando en esencia que no es un debate relevante para la resolución del caso la existencia de la subrogación empresarial porque en este caso la empresa entrante, el organismo demandado, sí pretendió subrogarse en la relación laboral, y así lo hizo respetando la antigüedad y el salario, lo que sucede es que tiempo después el salario que se tomó como punto de partida ha cambiado.

No se está alegando que una vez en la plantilla del organismo debiera seguir aplicando el Convenio de Limpieza, sino que lo que se alega es que el punto de partida para calcular el primer salario que tenía que pagar el organismo cambió. Y que ese primer salario es el que debió mantenerse desde entonces (con los incrementos propios de los empleados públicos: presupuestarios y trienios) en lugar del que se calculó y sirvió de base desde entonces.

Recurso que es impugnado por el Ayuntamiento de SANXENXO, y que a su vez hace denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 197.1 LRJS que establece a este respecto que...Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

Y en base a ello denuncia la infracción del artículo 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores jurisprudencia que lo desarrolla alegando la prescripción de las cantidades reclamadas.

Son hechos probados que: Las demandantes vinieron prestando servicios para la empresa SAMYL S.L. con las siguientes antigüedades y categorías, siendo de aplicación a la relación laboral lo establecido en el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra. El CONCELLO DE SANXENXO vino adjudicando el servicio de limpieza de forma sucesiva a la empresa indicada hasta el mes de abril de 2013, haciéndose cargo a partir de entonces del mismo el ORGANISMO AUTONOMO DE SANXENXO, acordándose por resolución de 27 de marzo de 2013 la subrogación, la estructura salarial y adaptación de categorías. En reunión de la Mesa General de Negociación celebrada el día 14 de junio de 2013 se trató el tema de la subrogación de 46 trabajadores y adaptación de conceptos a la estructura municipal.

Por parte de las trabajadoras de la empresa SAMYL se presentaron demandas en reclamación de cantidades que fueron estimadas entre otras por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra de fecha 12 de septiembre de 2017 y de este Juzgado de fecha 23 de enero de 2017 . En fecha 19 de septiembre de 2017 se reunió la mesa de negociación del convenio del CONCELLO DE SANXENXO y del personal laboral del ORGANISMO AUTÓNOMO TERRA DE SANXENXO, presentando el sindicato CCOO escrito para que interrumpa el plazo de reclamación por atrasos del personal subrogado de la mercantil SAMYL. En fecha 16 de febrero de 2018 las demandantes solicitaron al ORGANISMO AUTÓNOMO TERRA DE SANXENXO el incremento de sus retribuciones en un 5,3% y el abono de las cantidades correspondientes, desestimándose la reclamación previa por resolución de 19 de marzo de 2018.

Por otro lado este Tribunal en sentencia de 31 de octubre de 2013 dictada en proceso de conflicto colectivo en relación a la interpretación del convenio de limpieza de edificios y locales de la provincia de Pontevedra, declaró el derecho de los trabajadores a percibir un incremento de las retribuciones del 2,4% en 2012 y del 5,3% en 2013.

Que recurrida en casación fue confirmada y devino firme el 8-3-2015.

Y la denuncia se admite, es cierto que '[...] la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho' ( SSTS 02/12/02 Ar. 20031937, con cita de la STS 11/04/88 Ar. 2946).

Ahora bien, '...se trata de una acción para exigir 'percepciones económicas', de modo que la prescripción de un año se computará 'desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', cuya determinación ha de hacerse teniendo en cuenta que el devengo es mensual y, por ello, devengándose mensualmente la cantidad a percibir, el único efecto prescriptivo es el que afecta a las cantidades concretamente reclamadas correspondientes a los atrasos causados mensualmente, en el sentido de que no podrán ser reconocidas las devengadas más allá del período del año anterior a la fecha de la reclamación' ( SSTS 21/09/05 -rcud 3977/04 -; 15/11/05 -rcud 5037/04 -; 09/02/06 -rcud 3632/04 -; 09/02/06 -rec. 3752/04- Ar. 4407 ; 13/02/06 - rec. 3488/04- Ar. 4424 ; 01/03/06 -rec. 3675/04 -; 01/03/06 -rec. 4389/04-, con falta de contradicción ; 02/03/06 -rec. 3494/04 -; 06/03/06 - rec. 5496/04 -; 10/03/06 -rec. 3544/04 -; 23/03/06 -rec. 2756/04 -; 10/04/06 -rec.

4216/04 -; 21/04/06 -rec. 2324/05- Ar. 3476 ; 03/10/06 -rec. 2134/05 -; 03/10/06 -rec. 2221/05 -; 05/10/06 - rec. 4215/04 -; 14/11/06 -rec. 3438/05 -; 14/02/07 -rcud 4626/05 -; 22/12/06 -rcud 3078/05 -; 28/06/07 -rcud 1381/06- JSJ ; 02/07/07 -rcud 368/06 -; 20/07/06 -rcud 1841/05- Ar. 8490 ; 21/07706 - rcud 1534/05- Ar. 8757 ; 24/07/06 -rcud 359/05 - Ar. 8613).

'Empieza el período prescriptivo desde el momento en que pudo ejercitarse la acción, de modo que si, como en el caso presente, se ha ejercitado una acción dirigida a exigir prestaciones económicas [...] el plazo del año nace a partir del día en que los salarios debieron ser percibidos o en que se recibieron en inferior cuantía' ( SSTS 25/05/92 Ar. 3598 ; 26/07/94 Ar. 7065 ; 29/09/94 Ar. 7261) (...) Conforme dispone con carácter general el art. 1969 del Código Civil : 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'; en igual sentido y específicamente en el ámbito laboral, el art. 59.2 ET : 'Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

Y como recoge la sentencia de instancia, no es hasta esa fecha en las acciones pueden ser ejercitadas cuando se fija el día inicial del cómputo de la prescripción conforme al artículo 1969 del Código civil , y la fecha en que la sentencia de conflicto es firme es el dies a quo; pero no se interpuso ninguna reclamación frente al demandado hasta el 16-2- 2018, y la acción esta prescrita, ya que cuando el 19-9-2017 presentan escrito al organismo autónomo para interrumpir el plazo para reclamar los atrasos del personal subrogado la acción ya había prescrito.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Faustino Y OTROS y estimamos el del CONCELLO DE SANXENXO al amparo del artículo 197.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra con fecha 12-12-2018 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por D. Faustino Y OTROS y absolvemos libremente de la misma al demandado Organismo AUTÓNOMO TERRA DE SANXENXO.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.