Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1167/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005208 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001167 /2019 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001052 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Paulina
ABOGADO/A: ROXELIO FERNANDEZ PORTELA
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE A GUARDA (PONTEVEDRA), CONCELLO DE O ROSAL
(PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: CARLOS POTEL ALVARELLOS, RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO
PROCURADOR: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1167/2019, formalizado por Paulina , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1052/2017, seguidos a instancia de
Paulina frente a CONCELLO DE A GUARDA (PONTEVEDRA), CONCELLO DE O ROSAL (PONTEVEDRA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Paulina presentó demanda contra CONCELLO DE A GUARDA (PONTEVEDRA), CONCELLO DE O ROSAL (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dña. Paulina , con DNI NUM000 , presta servicios para el Concello de A Guarda, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, y con la condición de personal laboral indefinido no fijo, en jornada parcial del 80% desde el 5-12-2007, actualmente en turno de mañana, y un salario mensual incluida prorrata de pagas extras, de 696,24 euros. Consta el informe de la trabajadora Social del Concello de A Guarda, sobre las funciones desempeñadas por la Sra. Paulina como personal laboral indefinida en su puesto de auxiliar de ayuda en el hogar con un contrato de 30 horas semanales. Segundo.- El día 9-02-2017 Dña. Paulina solicitó al Alcalde-Presidente del Concello de A Guarda la emisión de un informe de compatibilidad, para poder optar a otro puesto de trabajo en la Administración Pública, también a tiempo parcial y que sea compatible con el desempeño en la actualidad. Se añadía que tiene interés en inscribirse en otra bolsa de empleo, con un horario diferente y compatible con el que actualmente realiza, interesando la emisión del citado informe o la certificación correspondiente para poder optar y compatibilizar el puesto de trabajo actual con otro también de la Administración Pública. Por Acuerdo del Pleno del Concello de fecha 31-03-2017 se acordó aprobar la proposición de la Alcaldía de denegación de la solicitud de compatibilidad realizada por Dña. Paulina para el desarrollo de un segundo puesto de trabajo en la Administración Pública, por no encontrarse en ninguno de los supuestos de compatibilidad previstos en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Contra dicha resolución administrativa notificada el 10-04-2017, se formuló recurso potestativo de reposición por la interesada en fecha 3-05-2017, que ha sido desestimado por resolución notificada el 12-06-2017, sin que conste que se hubiese formulado contra el mismo recurso contencioso-administrativo en los plazos procesales indicados en la resolución administrativa. La demanda laboral se ha presentado el 11-12-2017 . Tercero.- Consta que en el Concello de O Rosal se tramitó expediente de selección de personal de limpieza de edificios públicos 420/2015, constituyéndose una bolsa de empleo para la cobertura de vacantes temporales, en la que está incluida Dña. Paulina en el puesto nº NUM001 de la lista (17,15 puntos de puntuación en el proceso selectivo), que ha sido llamada en esa bolsa de contratación temporal en dos ocasiones, la primera el 26-01-2017 por permiso de una trabajadora por hospitalización de familiar a partir del 30 de enero, para una jornada de 7 horas diarias en jornada partida -1 hora por la mañana y 6 horas por la tarde- (folio 115 de los autos), que incluye un informe de personal, y el Decreto acordando la contratación por razones de urgencia; y el segundo de 10-03- 2017 por excedencia voluntaria de un trabajador laboral interino (3 horas en horario de tarde -15 horas semanales-) por tiempo indeterminado; incluyendo el informe solicitado por la interesada para poder obtener la compatibilidad del Concello de A Guarda para los llamamientos que pueda realizar el Concello de O Rosal. Cuarto.- Se ha emitido informe de la Técnica de Administración Xeral del Concello de Rosal, responsable del departamento de Personal, por la que se informa que los puestos de trabajo de limpiadora que se cubren pro la citada bolsa de empleo temporal, en la que está incluida Dña. Paulina , son todos los que integran el servicio de limpieza de edificios públicos del Concello, y tiene una jornada que oscila entre las 15 h y las 37,5 horas semanales, con jornadas de mañana y tarde, continua o partida. Asimismo, consta en las actuaciones el informe de compatibilidad para el desempeño de un segundo puesto de trabajo en la Administración Pública emitido por la Técnica del Concello de O Rosal, que en aplicación de la LIPAP de 26 de diciembre de 1984, estima que a la vista de la citada normativa no procedería la contratación de la aspirante, al no encontrarnos ante una de las excepciones previstas en la Ley de Incompatibilidades.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que APRECIANDO LA CADUCIDAD de la acción (extemporaneidad de la demanda), y sin entrar a juzgar el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DÑA. Paulina contra EL CONCELLO DE A GUARDA y el CONCELLO DE O ROSAL.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, apreciando la caducidad de la acción (extemporaneidad de la demanda), y sin entrar en el fondo del asunto, desestimó la demanda de la parte actora absolviendo a los CONCELLOS DE A GUARDA y DEL ROSAL de las pretensiones en su contra deducidas. Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, construyendo su recurso en base a un primer y único motivo, alegando la vulneración del art. 24 de la CE , por el cauce el art. 193 c) de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como decimos, se alega la vulneración del art. 24 de la CE , por el cauce el art. 193 c) de la LRJS , en relación al art. 59 1 y 2º del ET , y art. 69 de la LRJS .

La sentencia objeto de recurso ha considerado que la notificación de la resolución administrativa que puso fin a la vía administrativa se notificó el 12 de junio de 2017, y que desde entonces hasta la fecha de presentación de la demanda el 11 de diciembre de 2017 han transcurrido en exceso el plazo de dos meses fijados a tal efecto por los arts. 69 y 70 de la LRJS .

La parte recurrente entiende que tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015 (BOE de 2 de octubre), que deroga expresamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), ya no es necesaria la reclamación previa en vía laboral En efecto, dicha Ley, Su Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, modifica los arts. 64 , 69 , 70 , 72 , 73 , 85 , 103 y 117 de la LRJS . La vigencia de dicha modificación se produjo a partir de 2 de octubre de 2016.

Desde entonces la exigencia de la reclamación administrativa previa solo se mantiene para los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (el art. 71 LRJS no se altera). En todos los demás supuestos de acciones frente a la Administración, la exigencia se ciñe a tener que agotar la vía administrativa, cuando así proceda de acuerdo con lo dispuesto en las normas de procedimiento administrativo aplicables.

De ahí, que en su disposición final tercera se reformen también los preceptos concordantes de la L 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto, se modifican los arts. 64, 69, 70, 72, 73, 103 y 117.

El art. 69 se titula 'Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social'. En su apartado 1 se establece la regla general según la cual 'para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa'. Y los apartados 2 y 3 nos dicen lo siguiente: ' 2. Desde que se deba entender agotada la vía administrativa el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada. 3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos'.

Así, en nuestro caso, conforme al apartado 2, la demanda se debe interponer en el plazo de dos meses desde que se deba entender agotada la vía administrativa. Y no se discute por las partes el que la pretensión objeto de enjuiciamiento haya tenido que agotar, como así se hizo por la parte actora, la vía administrativa.

El 'agotamiento de la vía administrativa' es un requisito que está previsto para los supuestos en que la Administración dicta actos sujetos al Derecho Administrativo, en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical. Así se desprende del contenido del artículo 2 letras n ) y s) LRJS , en los que se atribuye a la jurisdicción social el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación con actos de las Administraciones Públicas sujetos al derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa. De igual forma, el artículo 151 de la LRJS regula el procedimiento para la impugnación de actos administrativos en materia laboral, y en su apartado segundo establece que con la demanda se debe acreditar el 'agotamiento de la vía administrativa' en la forma establecida en el artículo 69 de la misma Ley . Debemos colegir, por tanto, que el 'agotamiento de la vía administrativa' es el requisito preprocesal legalmente previsto para atacar los actos de la Administración sujetos al derecho administrativo que por dictarse en materia laboral o sindical competen a la jurisdicción social. El único procedimiento que está dispensado del agotamiento de la vía administrativa es el de 'tutela de derechos fundamentales y libertades públicas', a tenor del apartado segundo del artículo 70 LRJS , pero es también contra actos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical.

Por el contrario, las actuaciones que realiza la Administración como simple 'empleadora', y no en el ejercicio de sus potestades como tal Administración, sólo se precisaba, antes de la reforma, la interposición de 'reclamación previa', - artículo 69 LRJS -, con las excepciones que contemplaba el artículo 70.1 LRJS .

Esta distinción se encontraba en la hoy derogada Ley 30/1992, cuyo Título VIII disponía: De las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales: 'Capítulo I. 'Disposiciones generales', artículo 120 .

Naturaleza: ' 1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley...'.

Resulta patente, a tenor de esta norma, que la ' reclamación previa' estaba prevista para las actuaciones de la Administración basadas en derecho privado/laboral, como empleadora únicamente; y es lo que fue incorporado de manera confusa al artículo 69 LRJS , recogiendo en el mismo precepto ambas actuaciones preprocesales, 'reclamación previa/agotamiento de la vía administrativa', que responden a actuaciones de la Administración de distinta naturaleza, y que deben deslindarse con claridad.

La doctrina ya ha apuntado esta distinción entre 'reclamación previa' y 'agotamiento de la vía administrativa', verbigracia, en los Cuadernos digitales de formación, año 2015, autor López García de la Serrana, en estos términos que reproducimos a continuación: La diferencia entre uno y otro medio de evitación del proceso radica en que la reclamación previa se impone cuando se demanda a la Administración como empleadora y con motivo de actos realizados como tal. Suple, pues, a la conciliación previa. El llamado agotamiento de la vía administrativa procede cuando se trata de impugnar actos administrativos de contenido laboral, actos realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral.

Sentada la distinción antedicha, apreciamos que la actuación objeto de demanda es una solicitud de compatibilidad para poder optar a otro puesto de trabajo en otro Ayuntamiento, esto es, en otra Administración Pública, aunque como la actora es personal laboral, la jurisdicción competente es la laboral. Pese a ello, la materia objeto de enjuiciamiento es propiamente la administrativa, sujeta al derecho administrativo como se corrobora por el hecho de que la decisión impugnada aplica la Ley de Incompatibilidades del personal al servicio de las AAPP, Ley 53/1984 de 26 de diciembre, y por ello se trata de un acto que por su propia naturaleza está sometido a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa, y en efecto, la vía administrativa fue agotada, mientras que el plazo de prescripción de un año previsto con carácter general en el art. 59 del ET , está indicado para acciones de naturaleza laboral, pero dirigidas a las Administración en cuanto empleadora sujeta al derecho privado laboral.

Lo que ocurre es que una vez agotada, la parte pretende considera que el plazo de dos meses de caducidad para presentar la demanda solo se debería apliciar si hubiera acudido a la jurisdicción contenciosa, conforme al art. 46 de la LRJCA, ley 29/1998 , que fue el indicado por el Concello de A Guarda en su acuerdo de 26-52017 (folio 6) y que señala que: ' El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contado s desde el día siguiente...' .

Pero para acudir a la jurisdicción social también es preciso cumplir un plazo de dos meses desde la notificaicón de la resolución o acuerdo que pone fin a la vía administrativa, pues el art. 69 de la LRJS , también lo establece, bajo sanción de caducidad de la misma, sin perjuicio de que caducada la acción, pueda iniciar de nuevo la vía administrativa.

Debemos por ello desestimar el recurso planteado, puesto que la sentencia de instancia no ha infringido los artículos 69 y 70 LRJS , pues la demanda debía presentarse en el plazo de 2 meses, conforme al art. 69 2º de la LRJS . Ese plazo había transcurrido sobradamente cuando se presenta la demanda en diciembre de 2017.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Paulina contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vigo, de fecha 30 de noviembre del año dos mil dieciocho , en proceso sobre otros derechos laborales promovido por la recurrente frente a los CONCELLOS DE A GUARDA y DEL ROSAL, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.