Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1183/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2016 0002216

RSU RECURSO SUPLICACION 0001183 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000713 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S: Leon Pascual

RECURRIDO/S: INDUSTRIAL RECENSE S.L.

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a cinco de Junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 1183/2017 interpuesto por D. Leon contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE LUGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Leon en reclamación de Despido, siendo demandados la entidad Industrial Recense SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 713/16 sentencia con fecha 12 de enero de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- D. Leon , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa INDUSTRIAL RECENSE, S.L., con CIF N° 8-27102151, dedicada a la actividad económica de fabricación de tornillos y artículos de ferretería, desde el 23 de septiembre de 2013, con categoría profesional de peón especialista, y salario mensual de 1.430,01 euros, con prorrata de una paga extra.

SEGUNDO.- En fecha 30 de agosto de 2016, y con efectos a dicha fecha, la empresa comunicó al demandante carta de despido con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de proceder a la rescisión y extinción de su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario (en aplicación del artículo 54.2, apartado d y e, del Estatuto de los Trabajadores ), que surtirá efectos con fecha 30/08/2016.

Los hechos que motivan esta decisión son los que se detalla a continuación: disminución continuada y voluntaria por su parte en el rendimiento de trabajo, que se viene produciendo desde hace ya varios meses, sin que haya enmendado usted su comportamiento.

Los hechos relatados constituyen, como ya se ha dicho, un supuesto legal de despido de acuerdo al artículo 54.2 d y e del Estatuto de los Trabajadores , pero ante la dificultad de acreditar la realidad de los mismos, es por medio de la presente que le informamos que reconocemos la improcedencia de la decisión extintiva, procediendo por ello a incluir en la liquidación adjunta la indemnización que le corresponde por tal efecto y que procedemos a abonarle por los medios habituales en la empresa hasta la fecha.

Ponemos pues a su disposición los documentos correspondientes a la liquidación y finiquito correspondientes, por importe total de 4.559, 62 euros.'

TERCERO.- El mismo día 30 de agosto de 2016 la empresa, en la carta de despido reconocía la improcedencia del despido realizado, poniendo a disposición del trabajador la suma de 3.442 euros. Cantidad que fue completada en el acto de juicio con la suma de 1.070,74 euros -aporta pagare por dicha cantidad-. Lo que hace un total de 4.512,74 1 euros. Suma con la que mostró su conformidad el trabajador.

CUARTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

QUINTO.- En la empresa demandada se celebraron elecciones para la elección del comité de empresa, el 4 de julio de 2016. El actor se presentó como candidato por el sindicato CCOO. La documentación relativa a las elecciones se encuentra unida a las actuaciones y se da por reproducida.

SEXTO.- El 4 de octubre de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leon , frente a la empresa INDUSTRIAL RECENSE, S.L., absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas frente a ella, confirmado el despido y el reconocimiento de improcedencia efectuado por la misma.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador la desestimación de su demanda en reclamación de despido nulo, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 14 y 28 CE , junto con diversa jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.- 1.-No compartimos el planteamiento sostenido por el recurrente, pretendiendo la declaración de su despido como nulo, puesto que, producida, la inversión de la carga de la prueba -siquiera sea dudoso la concurrencia de un relevante indicio-, el empresario ha probado que la decisión extintiva responde a una causa real y ajena a la vulneración de un derecho fundamental. Entrando en el fondo de su planteamiento, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario delonus probandino basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

2.-Pues bien, en este asunto, no apreciamos que concurra eseindicio o prueba verosímilde la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), puesto que la distancia temporal entre las elecciones (04/07/16) y el despido (30/08/16) difuminan la intensidad de una condición -candidato por un Sindicato a las elecciones de la empresa- que tampoco se afianza con ningún otro elemento probatorio que revele una intención espuria de la empleadora, más allá de la afirmación de que el despido es nulo, al haber participado 1 mes y 27 días antes en un proceso electoral como candidato y no salir elegido.

En todo caso y tal como revela la Magistrada de Instancia, se han aportado diversas pruebas que justificarían la decisión empresarial, para el caso de proceder la inversión de la carga de la prueba. Sobre este extremo, hemos de advertir -dada la argumentación del recurrente- que la empleadora está en su derecho de reconocer la improcedencia del despido y abonar la indemnización correspondiente -se trataría de una estrategia empresarial en la que esta Sala no tiene nada que censurar u opinar-; si bien también lo está en acreditar que dicho despido reconocido como improcedente, aunque demandado -ahora- como nulo, responde a una causa real -sea o no la alegada en la carta de despido-, que no se quiso (o se renunció, más bien) defender en un eventual juicio sea porque no consideraba que fuese suficientemente intenso el incumplimiento laboral, sea porque su política comercial evita la conflictividad social, sea por cualquier otra cuestión particular o insondable -de ahí nuestra referencia a la estrategia empresarial-. Ahora bien, el hecho de que un despido se reconozca como improcedente (abonando la indemnización y acabando con la relación laboral en ese momento) no presenta ningún obstáculo a que se pueda demostrar con cualquier medio (como en el asunto presente: informes de resultados, documentación diversa, prueba testifical,..) que su decisión respondía a una causa veraz (disminución del rendimiento); causa que -en su caso- podría discutirse si era lo suficientemente grave para que el despido fuese procedente, pero sin duda alguna es verdadera y cierta y, lo que es decisivo, desvirtúa el planteamiento argüido por el recurrente acerca de la nulidad. En otras palabras, concurre una justificación objetiva desvirtuadora de la eventual represalia -y queremos insistir en que el indicio es endeble para atribuirle una virtualidad inversora-, cual es la existencia de un motivo efectivo, presente y auténtico para la sanción (disminución del rendimiento), que -además- se mencionaba en la misma carta de despido notificada de manera sucinta. Y ello, a pesar de que la empresa hubiese decidido abandonar la defensa de la procedencia y proporcionalidad de su decisión, pues no es óbice para excluir la nulidad en ningún caso, a lo que creemos. Todo lo cual nos conduce a rechazar la censura y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por don Leon , confirmamos la sentencia que con fecha 12/01/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Lugo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la empresa «INDUSTRIAL RECENSE, SL».

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.