Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0000157
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001186 /2018 MRA
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000043 /2018
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Abel , Angelica
ABOGADO/A: , VICENTE FERNANDEZ VICTORIA , MARIA ISABEL VILAR CARNEIRO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001186/2018, formalizado por el/la D/Dª COFRADIA DE
PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, en nombre y representación de , contra la sentencia
número 80/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DERECHOS
FUNDAMENTALES 0000043/2018, seguidos a instancia de Angelica frente a COFRADIA DE PESCADORES
SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, Abel , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ
RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Angelica presentó demanda contra COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, Abel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 80/2018, de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Doña Angelica , con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL desde el 1 de febrero de 2001 con categoría de Bióloga, Asistente Técnico y salario prorrata de 14431€, siendo de aplicación a la relación laboral lo previsto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

SEGUNDO.- Las funciones básicas de la demandante son las siguientes: asesoramiento y asistencia biológica a la Cofradía y sus socios referente a los parques de cultivo, marisqueo desde embarcación y pesca de bajura; realización de muestreos periódicos o puntuales para la tramitación de solicitudes de los planes de explotación, subvenciones y realización de calendarios de vigilancia y control de los horarios de los distintos grupos. Estas tareas las realizaba en la planta baja, junto a sus compañeras de trabajo Doña Leocadia y Doña Olga , subiendo a la planta superior, en la que se guardaban fundas, archivos, cubos y restos de la fiesta de la almeja, únicamente para la realización de muestreos y medición de marisco, un par de horas al día y en momentos determinados. El 30 de junio de 2017 el Patrón Mayor, Don Abel , ordena verbalmente a las trabajadoras de la oficina, entre ellas la actora, la realización del horario de verano que tenían reconocido hasta la fecha de 9:00 a 14:00 y de 17:00 a 19:00 horas por otro distinto con una hora a mayores hasta las 20:00 horas, presentando escrito en fecha 18 de julio de 2017 impugnando la citada decisión. En reunión extraordinaria de la Junta General de 10 de agosto de 2017 se trató sobre la información y análisis de la situación del personal de la Cofradía y propuestas de actuación, poniendo de manifiesto el Patrón Mayor el descontento con la demandante y sus compañeras 3 de trabajo, advirtiendo de la posibilidad de iniciar algún expediente disciplinario, proponiendo tras un debate, que se le faculte para llevar a cabo las gestiones y decisiones necesarias para reconducir la situación, incluidos los despido si fuesen necesarios, pero dentro del marco legal.

TERCERO.- En fecha 18 de septiembre de 2017 la actora presenta junto a sus compañeras escrito ante el Registro de la entidad, solicitando que se le informe sobre la jornada y la compensación o abono de horas extras realizadas. El 18 de septiembre de 2017 tuvo lugar la celebración de una reunión de la Junta General de la Cofradía a instancia del Patrón Mayor, por la que se habló de la posibilidad de despedir a tres trabajadoras de la empresa por motivos disciplinarios, formulando frente al acuerdo gubernativo recurso de alzada ante la Conselleria do Mar la que fuera Presidenta de la Comisión Gestora Sra. Montserrat , siendo estimado por la CONSELLERIA DO MAR que declaró la nulidad de la sesión y los acuerdos adoptados en la misma. Tales planteamientos se reiteraron en reunión celebrada el 26 de octubre de 2017, habiendo remitido empresa la empresa a Doña Leocadia Mollinedo carta de despido objetivo de fecha 4 de octubre de 2017. En los periódicos LA VOZ DE GALICIA y FARO DE VIGO de fecha 22 de septiembre de 2017 se publicó la noticia sobre el posible despido de la demandante y otras dos compañeras de trabajo tratado en Junta General, habiendo mantenido el Patrón Mayor y la responsable del sindicato CIG una reunión para tratar el tema. En fecha 30 de septiembre de 2017 tuvo lugar una concentración en la localidad de Carril en contra de los despidos y apoyo a las trabajadoras. En Junta General de 11 de diciembre de 2017 se aprobaron actas de julio y agosto de 2017.

CUARTO.- La actora permaneció de baja desde el 18 de septiembre de 2017 hasta el 31 de octubre de 2017, procediéndose a la contratación de Don Miguel .

La demandada solicitó mediantes escritos de fechas 11 y 16 de octubre de 2017 la localización del GPS y de determinada documentación, respondiendo la trabajadora en escrito de 17 de octubre de 2017, remitiéndole escrito de fecha 31 de octubre de 2017 con el siguiente contenido: Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente nos ponemos en contacto con Ud. acusando recibo del alta de I.T. con fecha del 31.10.2017. En contestación a su atento escrito de fecha 31.10.2017, en el cual solicita el disfrute de las vacaciones correspondientes al 2017, le indicamos que las mismas las disfrutará íntegramente y de forma continua los 30 días naturales, desde el 01 de Diciembre al 31 de Diciembre, del presente año. Le Informamos que deberá incorporase a la empresa el próximo martes día 21 de Noviembre, puesto que del 02 al 14 de Noviembre, disfrutará de descanso para compensar las horas realizadas durante el presente verano y que Usted reclama, no teniendo constancia la Cofradía de ellas. Asimismo le informamos que también disfrutara de los 4 días reclamados por Usted anteriormente, correspondientes al ejercicio 2016 y de los que tampoco se tiene justificación ni constancia en ésta Cofradía. Dichos días son los comprendidos en el período del miércoles 15 al lunas 20 de Noviembre, ambos inclusive. Es de señalas que sentimos no poder atender a su petición de disfrute de las fechas indicadas por Ud. para las vacaciones, pero esto es por motivos únicamente organizativos.

QUINTO.- En el momento de su reincorporación al puesto de trabajo el 21 de noviembre de 2017 la trasladaron a un habitáculo en el fallado del edificio de la Cofradía mas acondicionado, con una mesa, una silla, un ordenador, teclado, sin impresora y sin conexión con Internet, existiendo un sistema de videovigilancia, no funcionando el fichaje digital con su huella, cuestión que puso en conocimiento de la Sra. Secretaria. A los pocos minutos de su 4 llegada, la Sra. Secretaria le requiere la entrega de unos muestreos de primavera y unos anexos europeos destinados al Plan de Explotación del presente año y posteriormente información para confeccionar las vigilancias de diciembre. Igualmente se indica que debe firmar un reglamento del trabajo, solicitando una copia del mismo, firmándolo y presentando escrito solicitando una copia. A continuación se le requiere control de presencia de marisqueo para la renovación del permex, comprobando que el mismo está sin pasar digitalmente, por lo que preguntó al nuevo biólogo de la entidad, Sr. Miguel por el Plan de Explotación y por el resto de sus archivos, informándole que no se lo puede facilitar y que para ello, en función de la ley de cofradías, es la Sra. secretaria y que se tiene que dirigir a ella para acceder al mismo. El Sr. Miguel le traslada que la Sra. Secretaria está muy interesada en unas Planillas que hace manualmente en las que anota los resultados de los muestreos, subiendo el fichero y comprobando que allí no están. La comunicación de la demandante con las mariscadoras se ve limitada, no teniendo acceso personal a la misma y siendo remitidas por la Secretaria para la solución de las dudas al Sr. Miguel .

SEXTO.- En fecha 23 de noviembre de 2017 tuvo conocimiento de que el Jefe de Zona de la Jefatura Comarcal de la Consellería do Mar en Carril llamó en varias ocasiones a la Cofradía de Pescadores, dejando el recado de que lo llamara para tratar asuntos de su competencia, recados o avisos de dicha Autoridad que no le fueron trasladados. Tales circunstancias fueron puestas en conocimiento del Patrón Mayor en escrito de 23 de noviembre de 2017 en el que además solicitaba que se le informe de las tareas que tiene encomendadas, pues su compañero le requiere a fin de que proceda a enseñarle sobre tareas que estaba realizando y la situación y características de los bancos marisqueros adscritos a la Cofradía, indicando que no se ha dado respuesta completa a los escritos presentados en especial, el de 18 de octubre de 2017 y de los que de él derivan a fin de conocer cómo se regulariza la situación de la jornada establecida en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos y también, los cuatro días de vacaciones que restan por ser reconocidos.

Por el Patrón Mayor se elaboró respuesta en escrito de 29 de noviembre de 2017, remitiendo la demandante nuevo escrito a la Cofradía con las explicaciones correspondientes a los requerimientos de la Secretaria de fechas 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2017 SEPTIMO.- Celebrado el acto de conciliación ante el SMAC el día 15 de enero de 2018 en virtud de papeleta presentada el día 29 de diciembre de 2017, el mismo se tuvo por intentado SIN AVENENCIA. En noviembre y diciembre de 2017 la Cofradía adquirió diverso material informático y equipo de biólogo, abonando un GPS en este último mes. En fecha 23 de febrero de 2018 se procedió a la evaluación del puesto de trabajo de biólogo, continuando con el equipamiento de material informático, emitiéndose facturas el 11 y 31 de enero de 2018 por valor de 1883,79€ por la adquisición de una silla, mesa y diverso material de oficina. Por la CONSELLERIA DO MAR se emitió informe a petición de la trabajadora en fecha 22 de febrero de 2018 en el que se pone de manifiesto que ha desarrollado su actividad de asistencia técnica de forma SATISFACTORIA y EFICIENTE.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Angelica frente a la COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL y DON Abel , declaro la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la demandante y la nulidad radical de la actuación de los demandados, ordenando el cese inmediato de la actuación y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión en los términos expuestos en la presente resolución. Asimismo, condeno a los demandados a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 3000€ en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11-5-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-6-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La cofradía demandada 'COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL' vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado quinto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'En el momento de su reincorporación al puesto de trabajo, el 21 de noviembre de 2.017, la trasladaron junto al otro biólogo de la plantilla D. Miguel , a una oficina en el piso superior del edificio de la cofradía (...) EL RESTO DE LA REDACCIÓN SE MANTENDRÍA INALTERADA.

Se ampara en los folios 256 a 266 de los Autos -en concreto Folio 256- (Evaluación de riesgos del puesto Biólogo/Asistencia Técnica, de afectación tanto a la actora como a D. Miguel ). Para la modificación relativa a la inclusión en el hecho probado de la referencia a D. Miguel . Y en los folios 165 a 171 (fotografías) y 267 a 273 (facturas de material oficina) en cuanto a la denominación del espacio de trabajo.

La pretensión se rechaza. El documento en que se basa para revisar en modo alguno permite modificar el relato de hechos probados efectuado por el juzgador de instancia. No resultando documento hábil a los efectos pretendidos. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas - documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

Por otra parte como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

La denominación de 'habitáculo' que el recurrente considera predeterminante del fallo, constituye la constatación de un hecho objetivo valorado por el juzgador, en cuanto a la calificación del lugar de trabajo, que en modo alguno predetermina el fallo, siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635). Pero calificar un determinado lugar de trabajo no significa anticipación de conceptos jurídicos.

Por todo ello, la modificación pretendida debe rechazarse.



SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 17.1 y 20 del ET así como el artículo 183 LRJS y la Jurisprudencia que los interpreta.

Respecto de la Vulneración de derechos fundamentales hemos reiteradamente afirmado que: Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 7/1993 de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( STC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( SSTC 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero , y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas). La decisión empresarial será así válida cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o lesivo de un derecho fundamental.

Por otro lado, es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [ RTC 199314], F. 3, 197/1998, de 13 de octubre [ RTC 1998197], F. 4, 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140], F. 4, 168/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999168], F. 1 y 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001 198], F. 3 y STC 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasione privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

La prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/ Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero , F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo , F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio , F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio , F. 3 ; 326/2005, de 12/ Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero , F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero , F. 6 ; 38/2005, de 28/ Febrero , F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio , F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio , F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero , F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio , F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre , F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero , F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio , F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo , F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio , F.

4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero , F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio , F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero , F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero , F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6).

Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio , F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).



TERCERO .- Expuesta la doctrina constitucional anterior, debe determinarse si en el presente caso la trabajadora demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial es vulneradora de un derecho fundamental.

El recurrente sostiene al formular el recurso que el juzgador ha considerado la existencia de vulneración de derecho fundamental, pues estima que la conducta empresarial obedece a una represalia. Sin embargo esto no es del todo exacto. Dado que en la sentencia de instancia, se estudia el comportamiento empresarial desde una doble perspectiva, la conducta que pueda ser calificada de acoso, y la posible represalia. Con las manifestaciones que contiene respecto del contrato de trabajo efectuado al Sr. Miguel .

Pues bien, sin necesidad de entrar a valorar el contrato que la demandada ha suscrito con el SR. Miguel y aun sin entrar tampoco a valorar si las requerimientos efectuados a la demandada por la trabajadora que se relatan en los hechos probados pudieran ser constitutivos de indicios, para que a partir de tales indicios, el hecho base de la presunción (vulneración del derecho fundamental relativo a la garantía de la indemnidad), tuviera lugar el desplazamiento del «onus probandi» a la mercantil recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LRJS , incumbiendo entonces a la empleadora destruir dicha presunción mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable de que su decisión de despedir es ajena a toda idea de represalia Lo cierto es que en este asunto, sin necesidad de acudir a la garantía de indemnidad, apreciamos que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), y ello por cuanto, en los hechos probados de la resolución de instancia se dice que el 30 de junio de 2017 el Patrón Mayor, Don Abel , ordena verbalmente a las trabajadoras de la oficina, entre ellas la actora, la realización del horario de verano que tenían reconocido hasta la fecha de 9:00 a 14:00 y de 17:00 a 19:00 horas por otro distinto con una hora a mayores hasta las 20:00 horas. Y que la demandante presento escrito en fecha 18 de julio de 2017 impugnando la citada decisión. Y en fecha 18 de septiembre de 2017 la actora presenta junto a sus compañeras escrito ante el Registro de la entidad, solicitando que se le informe sobre la jornada y la compensación o abono de horas extras realizadas. La actora permaneció de baja desde el 18 de septiembre de 2017 hasta el 31 de octubre de 2017 , procediéndose a la contratación de Don Miguel .

La conducta de la empresa según el relato de hechos probados consistió, fundamentalmente en que: La demandada solicitó mediante escritos de fechas 11 y 16 de octubre de 2017 la localización del GPS y de determinada documentación, respondiendo la trabajadora en escrito de 17 de octubre de 2017. Asimismo en fecha 31 de octubre de 2017 se remitió escrito en el que le comunicaban '....nos ponemos contacto con Ud. acusando recibo del alta de I.T. con fecha del 31.10.2017. En contestación a su atento escrito de fecha 31.10.2017, en el cual solicita el disfrute de las vacaciones correspondientes al 2017, le indicamos que las mismas las disfrutará íntegramente y de forma continua los 30 días naturales, desde el 01 de Diciembre al 31 de Diciembre, del presente año. Le Informamos que deberá incorporase a la empresa el próximo martes día 21 de Noviembre, puesto que del 02 al 14 de Noviembre, disfrutará de descanso para compensar las horas realizadas durante el presente verano y que Usted reclama, no teniendo constancia la Cofradía de ellas. Asimismo le informamos que también disfrutara de los 4 días reclamados por Usted anteriormente, correspondientes al ejercicio 2016 y de los que tampoco se tiene justificación ni constancia en ésta Cofradía.

Dichos días son los comprendidos en el período del miércoles 15 al lunes 20 de Noviembre, ambos inclusive.

Es de señalar que sentimos no poder atender a su petición de disfrute de las fechas indicadas por Ud. para las vacaciones, pero esto es por motivos únicamente organizativos.

En el momento de su reincorporación al puesto de trabajo el 21 de noviembre de 2017 la trasladaron a un habitáculo en el fallado del edificio de la Cofradía mal acondicionado, con una mesa, una silla, un ordenador, teclado, sin impresora y sin conexión con Internet, existiendo un sistema de videovigilancia, no funcionando el fichaje digital con su huella, cuestión que puso en conocimiento de la Sra. Secretaria.

A los pocos minutos de su llegada, la Sra. Secretaria le requiere la entrega de unos muéstreos de primavera y anexos europeos destinados al Plan de Explotación del presente año y posteriormente información para confeccionar las vigilancias de diciembre.

Igualmente se indica que debe firmar un reglamento del trabajo, solicitando una copia del mismo, que no se le entregó, firmándolo y presentando escrito solicitando una copia.

A continuación se le requiere control de presencia de marisqueo para la renovación del permex, comprobando que el mismo está sin pasar digitalmente, por lo que preguntó al nuevo biólogo de la entidad, Sr. Miguel por el Plan de Explotación y por el resto de sus archivos, informándole que no se lo puede facilitar y que para ello, en función de la ley de cofradías, es la Sra. secretaria y que se tiene que dirigir a ella para acceder al mismo. El Sr. Miguel le traslada que la Sra. Secretaria está muy interesada en unas Planillas que hace manualmente en las que anota los resultados de los muéstreos, subiendo al fichero y comprobando que allí no están.

La comunicación de la demandante con las mariscadoras se ve limitada, no teniendo acceso personal a la misma y siendo remitidas por la Secretaria para la solución de las dudas al Sr. Miguel .

En fecha 23 de noviembre de 2017 tuvo conocimiento de que el Jefe de Zona de la Jefatura Comarcal de la Consellería do Mar en Carril llamó en varias ocasiones a la Cofradía de Pescadores, dejando el recado de que lo llamara para tratar asuntos de su competencia, recados o avisos de dicha Autoridad que no le fueron trasladados.

Tales circunstancias fueron puestas en conocimiento del Patrón Mayor en escrito de 23 de noviembre de 2017 en el que además solicitaba que se le informe de las tareas que tiene encomendadas, pues su compañero le requiere a fin de que proceda a enseñarle sobre tareas que estaba realizando y la situación y características de los bancos marisqueros adscritos a la Cofradía, indicando que no se ha dado respuesta completa a los escritos presentados en especial, el de 18 de octubre de 2017 y de los que de él derivan a fin de conocer cómo se regulariza la situación de la jornada establecida en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos y también, los cuatro días de vacaciones que restan por ser reconocidos. Por el Patrón Mayor se elaboró respuesta en escrito de 29 de noviembre de 2017, remitiendo la demandante nuevo escrito a la Cofradía con las explicaciones correspondientes a los requerimientos de la Secretaria de fechas 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2017.

A lo que cabe añadir la conducta descrita en las fundamentación jurídica de la sentencia, pero con valor de hecho probado, pues como reiteramos onstituye también HP aunque se contenga en fundamentos de derecho (las declaraciones judiciales con indudable valor fáctico, aunque efectuadas en la fundamentación jurídica tienen su correspondiente valor y han de ser tenidas como parte integrante de los HDP; SSTS 17-10-1989 [RJ 19897284 ], 9-12-1989 [RJ 19899195 ], 19-12-1989 [RJ 19899049 ], 30-1-1990 [RJ 1990236 ], 2-3- 1990 [RJ 19901748 ], 27-7-1992 [RJ 19925664 ], 14-12-1998 [RJ 19991010 ] y 23-2-1999 [RJ 19992018]) en la que se dice tras la valoración de la prueba practicada, que: '......Una primera situación a tener en cuenta es el cambio en la ubicación de su puesto de trabajo tras la incorporación de su baja laboral el día 21 de noviembre de 2017, afirmando las testigos de la parte actora de forma veraz y sin contradicciones que siempre compartió espacio con ellas en la planta baja , donde permanecía la mayor parte de su trabajo, subiendo a un habitáculo en la parte superior únicamente en momentos puntuales y para la práctica de tareas como muestreos y medición de marisco por el mal olor que quedaba tras su práctica, mientras que con posterioridad se le trasladó de forma definitiva , sin los instrumentos de trabajo necesarios, tratándose de un espacio que no está acondicionado, con goteras, frió y calor en verano, declaraciones de las que no hay porque dudar por la sola razón de que tengan también interpuestas demandas, pues se trata en definitiva de las compañeras de trabajo que pueden aportar información sobre estas circunstancias, añadiendo que tal instrumento de prueba es frecuentemente el único que puede ser utilizado para suministrar este tipo de datos. Tal cambio se ha tratado de justificar en las sugerencias del nuevo biólogo Sr. Miguel , cuyas explicaciones y las del Sr. Patrón Mayor no resultan sin embargo suficientes, primero, porque la falta de quejas se debió sencillamente a que la parte superior no era una oficina, sino un trastero destinado al almacenaje de archivos y otros enseres, permitiéndose compatibilizar el trabajo en oficina con esas tareas puntuales. Y en segundo lugar, porque la acomodación y aptitud de la nueva ubicación es algo relativamente reciente, que bien puede obedecer precisamente a la presentación de la papeleta de conciliación a finales de diciembre de 2017, manifestando el Sr. Miguel en el acto del juicio que esa nueva configuración lleva poco, una semana, lo que aparece corroborado con la evaluación de riesgos que es de de 23 de febrero de 2018, desconociendo si existe una anterior (folios 256 y ss) y las facturas de material informático y mobiliario de oficina que llevan fechas de enero y febrero de 2018 (folios 269 y ss). Tal realidad aparece también contrastada con la declaración de la testigo Doña Aurora , mariscadora perteneciente a la Cofradía al manifestar que las veces que fue vio a 'Malu' arriba y en su puesto de trabajo a 'Queco', señalando que antes el contacto era diario y desde hace poco son todo trabas.

Su testimonio pone también de manifiesto otra situación de indudable relevancia, como es incomunicación a la que se le tiene sometida , relatando algunos episodios que reflejan obstáculos cuando pretendía hablar con ella, como el hecho de decirle que estaba reunida que no estaba disponible, remitiéndola para la solución de dudas al nuevo biólogo, lo que transmite sin ninguna duda la intención de privarla de un trabajo que vino haciendo anteriormente con absoluta normalidad. Nuevamente las justificaciones dadas por la demandada, con apoyo en la declaración del Sr. Miguel no resultan suficientes, pues aun admitiendo que este hubiera realizado el Plan General de Explotación, ello no puede derivar en que no se permita conversar con ella, ....' La Cofradía recurrente sostiene, en esencia, que se aprecia error del Juzgador a quo, al vincular las reclamaciones de la actora con la decisión empresarial, de ubicarla en un nuevo lugar de trabajo, dentro de las dependencias de la cofradía, (en la parte de arriba) al estimar que resulta acreditado que dicha medida adoptada por la Empresa también afectó al trabajador, D. Miguel , que no había interpuesto ningún tipo de reclamación o demanda contra la Cofradía. Y que el indicio de represalia empresarial que constituyen las reclamaciones realizadas por la actora queda totalmente desvirtuado, dado que la medida empresarial afectó también a otro trabajador de la empresa que ostenta su misma categoría profesional, realiza las mismas funciones de asistencia técnica que realiza la actora y que no había interpuesto ningún tipo de reclamación contra la Empresa con anterioridad a la reubicación en la oficina superior del edificio de la Cofradía. Y que muestra su disconformidad con las valoraciones sobre la contratación de este trabajador, que se contienen en la sentencia, discrepando del criterio del juzgador de instancia, y que además, la medida adoptada de reubicación del departamento en la parte superior del edifico, resulta razonable y lógica.

Pues bien, tal pretensión no se comparte por la Sala, por cuanto de los hechos probados de la resolución de instancia, no se obtiene tal afirmación, y como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...' Y ante tal planteamiento hemos de afirmar una vez más, que el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]).

En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Y a la vista de lo expuesto, y de los hechos probados referidos, consideramos que tal como razonó el juzgador de instancia, la conducta desplegada por la empresa, puede perfectamente quedar incardinada en una actitud de acoso hacia la trabajadora, que tiene lugar al menos desde que se incorpora a la empresa desde la situación de baja, pues efectivamente como dice el juzgador '...... este acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento, con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas como el no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, medidas de aislamiento social, impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior entre otras, presentando sus formas de expresión múltiples conexiones con la relación jurídica que entre empresario y trabajador configura el contrato laboral, debiendo de estar al caso concreto para evaluar cuales son las conductas de la empresa y que finalidad pretende, resultando preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso, de otros posibles excesos cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas, pues mientras que con aquel el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad, señalándose por la doctrina que una de las prácticas existentes, consiste en la 'política de empresa' de persecución o acoso respecto de un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción personal, etc. o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos, pudiendo identificar esta situación cuando estamos ante actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos, situación asociada normalmente a la finalidad de hacerle romper la relación laboral, lo que no significa que la finalidad tenga que estar predeterminada, pues puede también establecerse y calificarse la situación cuando se enquista la relación en unos parámetros de ataque, reproches y humillación repetida, deliberados, que aparentemente para el trabajador no resultan explicables.....' Por todo ello, no se aprecia la infracción alegada en recurso, confirmando la sentencia en todos sus pronunciamientos incluida la cantidad en concepto de indemnización, cuya cuantía no se discutió en recurso.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la 'COFRADIA DE PESCADORES SANTIAGO APOSTOL DE CARRIL, contra la sentencia de fecha 08/03/18 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Pontevedra , en autos 80/2018, confirmamos la sentencia recurrida.

De conformidad con el artículo 235.1 de la LRJS , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de 601 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la LRJS , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.