Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002899
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000012 /2019
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000584 /2016
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Armando
ABOGADO/A: PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Benjamín
ABOGADO/A: CARLOS QUINTANILLA LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000012/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA PATRICIA
RODRÍGUEZ MARIÑO en nombre y representación de DON Armando , contra la sentencia número 322/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES
0000584 /2016, seguidos a instancia de DON Armando frente al MINISTERIO FISCAL, y LA EMPRESA LUIS
PAIS BARROS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Armando presentó demanda contra EL MINISTERIO FISCAL, y LA EMPRESA LUIS PAIS BARROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 322/2018, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Armando , con NIE NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada, desde el 30/09/2007, con la categoría profesional de conductor y un salario mensual de 1.444,5 euros, pagas extras prorrateadas.- Sentencia de despido posterior a la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- La empresa, dedicada a transporte, tiene como principal cliente a la empresa GEFCO. Desde enero de 2016 la ruta de París ha sido sustituida.- Testifical.

TERCERO.- El actor, que venía encargándose de la ruta de París, realizó viajes en los seis meses previos a la interposición de la demanda, tal como reflejan los partes firmados y cumplimentados por él. Documento 1 demandada, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

CUARTO.- El actor cobró sus salarios con normalidad.- No controvertido.



QUINTO.- El actor rechazó el transporte encomendado por GEFCO a Portugal el 30/05/2016, por falta de documentación que debía presentar la empresa.- Sentencia de despido.

SEXTO.- El actor había presentado demanda en fecha 30/11/2015 por vacaciones, alcanzando conciliación judicial, en 26/02/2016, presentó dos demandas por cantidades y otra por categoría. El 7/04/2016 presentó denuncia ante la inspección de trabajo.- Sentencia de despido. SEPTIMO.- Con posterioridad a la interposición de la demanda, fue despedido el 23/08/2016, declarado nulo por sentencia de 20/06/2017. Su hecho probado octavo indica que desde que se reincorporó de las vacaciones en enero de 2016, ya no realiza la ruta VigoFrancia, llevando a cabo pequeños trayectos.- Citada sentencia.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Armando , frente a la empresa LUIS PAIS BARROS, y en consecuencia la ABSUELVO de las pretensiones contra ella ejercitadas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Armando formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte DON Benjamín .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIU NO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre tutela de derechos fundamentales, absolviendo a la parte demandada de la petición deducida en el escrito de demanda y frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte demandante, en cuyo primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales, en concreto, la modificación de los hechos segundo, tercero y séptimo.

2º.- '(...Dende xaneiro de 2016 se lle retira a ruta internacional ao actor'.

3º.- 'Dende a súa reincorporación o 04 de xaneiro de 2016, e tras das vacacións, realizou os seguintes viaxes: xaneiro 2016, ningún; febreiro 2016, 8 días; marzo, 14 días; abril, 13 días; malo, 20 días (despois da interposición da denuncia perante inspección), xuño, 26 días e xullo, 6 días' 7º.- ' (...) No feito probado oitavo indica que o día 07104116 presentou denuncia perante inspección de traballo por falta de ocupación efectiva constatándose que dende que se reincorporou das súas vacacións en xaneiro do 2016, xa non realiza a ruta Vigo-Francia que antes levaba a cabo, realizando pequenos traxectos, e recoñecendo o empresario tal situación e manifestando o seu compromiso a mudar dita situación.' Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos: 1) Los partes de transporte (folios 81 a 103), en que se apoya la parte recurrente, ya fueron tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia. Y es ocioso recordar que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

2) La convicción de la juzgadora ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no queda vinculada - salvo por efectos de cosa juzgada, que no es el caso - por las conclusiones deductivas por el mismo u otro órgano jurisdicional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que no transcienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

3) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 , 'el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

4) El Tribunal Supremo tiene declarado que el acta de inspección no es un acto de investigación a manera de atestado con valor de denuncia, sino un documento al que las normas reguladoras de un procedimiento especial sólo le otorgan una presunción juris tantum pero no juris et de jure. El Tribunal constitucional vino a confirmar esta misma postura al afirmar que las actas no constituyen pruebas incontrovertibles, sino elementos probatorios susceptibles de ser valorados y llevar al convencimiento de la realidad de la conducta que se impute en ellas.

De ahí que la revisión en los términos que viene solicitada haya de venir rechazada.



SEGUNDO .- En el examen del derecho aplicado se denuncia, al amparo del mencionado artículo 193 c) de la L.R.J.S ., la infracción por aplicación incorrecta ú errónea de los artículos 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio , artículo 24.1 y 35.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT , artículos 4.2 g ) y 5 del ET , así como de la Jurisprudencia que se invoca.

La petición que se contrae en la súplica de la demanda rectora es '...que se declare la conducta observada por parte de la empresa discriminatoria con respecto de este trabajador y comparativamente con el resto de sus compañeros de trabajo, por lo que como medida vulneradora de un derecho fundamental, se declare el cese inmediato de esa conducta y se ordene la reposición de la situación anterior, condenando a la demandada a que indemnice al trabajador con 6.000 euros.

La sentencia de instancia rechaza de plano la existencia de discriminación debido a la falta de concreción, al no indicar respecto a que trabajador o trabajadores se ha verificado la discriminación.

En efecto, la parte que invoca el trato discriminatorio no hace alusión ni referencia a la carga de trabajo de otros trabajadores de la empresa y sin tal comprobación no se puede establecer una comparativa para poder deducir la supuesta discriminación alegada por el demandante. De ahí que no proceda declarar la existencia de vulneración del derecho fundamental aludido.

En el recurso de suplicación formulado la parte recurrente alega, en esencia, que del informe de la Inspección de Trabajo se constata que desde que el trabajador se reincorporó de sus vacaciones en enero de 2016, ya no realiza ruta Vigo-Francia que antes llevaba a cabo, realizando pequeños trayectos y reconociendo el empresario tal situación y manifestando su compromiso de cambiar dicha situación. Por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que estime la demanda rectora.

La parte recurrente sustenta su pretensión en el contenido del acta de inspección de 2 de junio de 2016, obrante a los folios 131 y 132 de los autos.

A lo arriba señalado y que sirvió para rechazar la revisión apoyada en el acta de inspección, cabe añadir que reiterada jurisprudencia viene afirmando que las actas sólo pueden verificar hechos objetivos que se incorporen a ellas de manera que la presunción de certeza se limita sólo a los hechos que, por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el inspector o a los que sean inmediatamente deducibles de aquellos o que hayan sido acreditados por medios de prueba consignados en el propio acta como documentos o declaraciones incorporadas a ella, lo cual exige no sólo la completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que se ha llegado a su conocimiento. Por ello quedan fuera de la presunción de certeza las calificaciones jurídicas, los juicios de valor, las simples opiniones o las conjeturas pues dichos juicios no responden a una labor imparcial del inspector en sus funciones de constatación de hechos; por ello las posibles deducciones que pueda llevara a cabo un inspector a la vista de determinados documentos carecen de virtualidad si dichos documentos no se incorporan al acta, lo cual es igualmente predicable si no constan los datos acreditativos de uno de los elementos del tipo infractor o si se aceptan informaciones exteriores y ajenas cuyos datos no consten en el acta.

En el acta de inspección obrante a los folios 131 y 132 se recoge textualmente 'Dicho trabajador, hasta su vuelta al trabajo después de vacaciones, en fecha 4 de enero de 2016, realizaba la ruta Vigo-Francia.

Con posterioridad a dicha fecha, tal y como se comprueba por parte de la que suscribe en sede inspectora, pasa a estar casi sin actividad, realizando pequeños trayectos, que distan mucho de los que realizaba con anterioridad...' En el supuesto enjuiciado, la juzgadora de instancia, a tenor de la testifical practicada, declara probado que la empresa de transportes para la que trabaja el demandante, con la categoría profesional de conductor, tiene como principal cliente a la empresa CEFCO. Y desde enero de 2016 la ruta de París ha sido sustituida.

También declara probado que el demandante, que venía encargándose de la ruta de Paris, realizó viajes en los seis meses previos a la interposición de la demanda, tal como reflejan los partes firmados y cumplimentados por él. Constatándose, de los partes de transporte de viajes (Documento 1 de la demanda) que durante el supuesto período de falta de ocupación efectiva, el demandante realizó viajes a Francia (Sochaux, Trémery, Lyon etc).

En la repetida acta de inspección se requiere a la empresa '...dar ocupación efectiva a D. Armando , justificándose la misma el día 19 de julio de 2016, a las 10,00 horas, dado que se constata, a través del estudio de tiempos de trabajo y de descanso de dicho trabajador que éste practicamente no realiza actividad laboral actualmente, siendo reconocido este hecho por el propio titular de la empresa, que se compromete de palabra a cambiar dicha situación'.

La mención del día 19 de julio de 2016, solo puede obdecer a un claro error, ya que el acta consta emitida el día 2 de junio de 2016. Por otro lado la alusión al reconocimiento del empleador, no puede verse amparada por la presunción de certeza, a tenor de los criterios jurisprudenciales a ribba referenciados.

Añadir, si cabe, que la falta de ocupación no puede constatarse basándose en solo un día, en un trabajo de conductor de una empresa de transportes, como el desempeñado por el demandante que ha de respetar períodos de descanso y límites de conducción.

Hay que destacar, además, que la empresa comunicó al demandante y al resto de los trabajadores (Documento dos) que se abstuviesen de estar en la carpa cuando no tuviesen orden de trabajo, en los siguientes términos: 'No tiene usted porqué permanecer en su lugar de trabajo esperando a que se le asigne una ruta o trabajo, por lo tanto rogamos se abstenga de permanecer en la carpa mientras no reciba indicaciones de la empresa. Ade,ás sí tiene obligación de: 1-. Estar localizable en telefóno o móvil que le facilitara la empresa, atendiendo a las llamadas telefónicas que la empresa le haga, dándole las instrucciones necesarias para realizar su trabajo. 2-. Desde el momento en el que reciba indicaciones de la empresa de presentarse a realizar algún trabajo, tiene usted, al igual que los demás compañeros de la empresa, un margen de 30 minutis para presentarse en el puesto de trabajo indicado. Siguiendo las indicaciones de la propia Inspectora de trabajo, fuera de los períodos de presencia, es decir, en los períodos de descanso entre jornadas y descando semanal, no tiene obligación de estar disponible en el teléfono'.

De lo que se colige, en coincidencia con los resuelto por la sentencia de instancia, que ni se ha constatado la falta de ocupación efectiva ni se ha demostrado que el demandante haya sufrido discriminación.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante contra la sentencia de fecha diecisiete de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Tres de Vigo , en el procedimiento 584/2016 sobre Tutela de Derechos Fundamentales, contra la empresa LUIS PAIS BARROS, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.