Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1207/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001858
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001207 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000464 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eugenio
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001207/2018, formalizado por el/la D/Dª JOSE ANTONIO PEREZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de Eugenio , contra la sentencia número 681 /2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000464/2017, seguidos a
instancia de Eugenio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eugenio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 681 /2017, de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- El actor D. Eugenio nacido el NUM000 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Albañil y una Base Reguladora de 688#02 euros mensuales.

SEGUNDO.- El actor fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de agosto de 2008 por padecer 'Fractura-luxación de cadera derecha, Fractura de tibia derecha, Parálisis de CPE derecho, Coxartrosis y gonartrosis derecha, Asma bronquial, Hiperuricemia.'

TERCERO.- Se instó revisión en 2010, dictándose dictamenpropuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 21 de junio de 2010 y dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 2 de julio de 2010 que recalificó al actor en situación de Incapacidad Permanente Total por padecer 'hipoacusia izquierda residual tras intervención de mastoidectomia. Artrosis postraumática de cadera y rodilla derechas. Acortamiento de miembro inferior derecho. cojera. Parexia de ciático poplíteo interno derecho con pérdida de fuerza y flexión de 1º dedo de pie izquierdo.'

CUARTO.- Iniciado expediente de revisión de Invalidez, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 23 de enero de 2017, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 16 de febrero de 2017 que desestimó la revisión solicitada.

QUINTO.- El actor padece las siguient4es dolencias: -Prótesis total de cadera derecha. -Limitación de la movilidad de cadera y rodilla derecha con acortamiento de miembro inferior derecho. -Déficit motor (4/5) para la dorsiflexión de pie derecho.

Hipoacusia izquierda.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 6 de abril de 2016, es desestimada por Acuerdo de fecha 25 de abril de 2017 y agotada la vía administrativa previa, el actor formuló demanda en el Decanato el 21 de junio de 2017..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Eugenio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por el actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eugenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-5-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende Adicionar al HDP 5 las siguientes lesiones :' MOTIVO
PRIMERO. SE INTERESA LA ADICIÓN & AMPLIACIÓN AL CUADRO DE LESIONES QUE SE RECOGE EN EL HP 5º, DE LAS SIGUIENTES: TRASTORNO DEPRESIVO GRAVE Y CRONIFICADO DE CURSO CONTINUO SECUNDARIO A SECUELA NEUROLÓGICA POSTRAUMÁTICA (PARÁLISIS IRREVERSIBLE DEL CIÁTICO-POPLITEO) EN MIEMBRO INFERIOR DERECHO, A PROGRESIVAS ALTERACIONES AUDITIVAS Y A GRAVES Y LIMITATIVAS ALTERACIONES TRAUMATOLÓGICAS. SEVERO TRASTORNO POR DOLOR PERSISTENTE SOMATOMORFO. TRASTORNO DEPRESIVO-ANSIOSO ADAPTATIVO -F4.2-IC-10- DE CARACTERÍSTICAS DISTÍMICAS Y REACTIVO AL SUFRIMIENTO DE PATOLOGÍA ÓSTEO-ARTICULAR GRAVE Y CRONIFICADA DEBIDA AL ACCIDENTE LABORAL SUFRIDO EN 2007 Y A LAS SECUELAS SOCIOLABORALES DE LA MISMA. DADO EL ORIGEN DEL TRASTORNO Y LA EVOLUCIÓN HASTA EL MOMENTO, LAS POSIBILIDADES PSICOFARMACOLÓGICAS O PSICOTERAPÉUTICAS SIGUEN LIMITADAS AL ALIVIO SINTOMÁTICO DE UN MALESTAR CRONIFICADO. FRACTURA-LUXACIÓN DE CADERA DERECHA. FRACTURA DE TIBIA DERECHA. PARÁLISIS DE CIÁTICO POPLÍTEO EXTERNO DERECHO. COXARTROSIS Y GONARTROSIS DERECHA. ASMA BRONQUIAL. HIPERURICEMIA. RINITIS ALÉRGICA. LUMBALGIA MECÁNICA. Página 2 de 3 2 LEUCOPENIA CONSTITUCIONAL. MOVILIDAD CERVICAL CONSERVADA, APERTURA BUCAL LIMITADA. OTITIS CRÓNICA. ACUÑAMIENTO ANTERIOR DEL SEGMENTO L4. DISMINUCIÓN DEL ESPACIO INTERSOMÁTICO L4-L5 Y L5-S1. PROLAPSO DISCAL L3-L4, L4-L5 Y L5-S1. ESTENOSIS DE RECESOS LATERALES. IMPORTANTES ALTERACIONES DEGENERATIVAS ESPONDILOARTRÓSICAS. EXOSTOSIS GROSERAS. HIPERTROFIA FACETARIA.

ESCLEROSIS SUBCONDRIALES. QUISTES DEGENERATIVOS. DENERVACIÓN CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR L4 AMBOS LADOS. RIZARTROSIS BILATERAL. PATOLOGÍA ÓSTEO- ARTICULAR GRAVE Y CRONIFICADA. HIPERURICEMIA SINTOMÁTICA. DISLIPEMIA. OBESIDAD.

PÓLIPOS DE COLON. POLIPECTOMÍA. OÍDOS CON RECONSTRUCCIONES AXIALES Y CORONALES. ' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Peticiones que tienen su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos ,las cuales no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-d) y subsidiariamente art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que el cuadro muy grave que presenta el actor le hace tributario de una gran invalidez o al menos de una invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo .

El motivo no resulta incogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: ' -Prótesis total de cadera derecha. -Limitación de la movilidad de cadera y rodilla derecha con acortamiento de miembro inferior derecho.

-Déficit motor (4/5) para la dorsiflexión de pie derecho. Hipoacusia izquierda' Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'Hipoacusia izquierda residual tras intervención de mastoidectomia .artrosis postraumática de cadera y rodillas derechas.

Acortamiento de miembro inferior derecho .cojera .parexia de ciático poplíteo interno derecho con pérdida de fuerza y flexión de 1 dedo de pie izquierdo.' La comparación de ambos cuadros patológicos ni evidencia una agravación, y además su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta,ni por supuesto en situación de gran invalidez, para cuya resolución se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece, esencialmente: 'Protesis total de cadera derecha. Limitación de la movilidad de cadera y rodilla derecha con acortamiento de miembro inferior derecho. Y déficit motor (4/5) para la dorsiflexion de pie derecho, hipoacusia izquierda.' y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de albañil si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos o necesidad de precisión o utilización de medios peligrosos, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación ( STSJ País Vasco de 6-5-2003 ), en consecuencia no puede acogerse la pretensión principal ( GRAN INVALIDEZ) ni la subsidiaria de la demanda ( invalidez permanente absoluta), confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 d ) y c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dº Eugenio , contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de Orense , en autos número 464/2017 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS sobre revisión de incapacidad derivada de accidente de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.