Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001152
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000121 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 225/2018
RECURRENTE/S D/ña Bárbara
ABOGADO/A: ROMINA MOREIRA DE LA TORRE
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 121/2019, formalizado por la Letrada Dª ROMINA MOREIRA DE LA
TORRE, en nombre y representación de Dª Bárbara , contra la sentencia número 241/2018 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 225/2018, seguidos a instancia

de Dª Bárbara frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bárbara presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' PRIMEIRO.- A demandante, Bárbara con DNI NUM000 , casada con cónxuxe non a cargo, que naceu o día NUM001 /1934, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social (expediente administrativo)./

SEGUNDO.- A demandante ten recoñecida con data de efectos do 01/07/2008 unha pensión de xubilación. A demandante percibíu mensualmente do INSS no ano 2017 unha pensión por importe de 17,48 euros e un complemento a mínimos por importe de 17,23 euros (feitos non controvertidos)./ TERCEIRO.- A demandante veu percibindo unha prestación de vellez do Instituto Venezolano de Servicios Sociais (feito non controvertido)./

CUARTO.- A demandante solicitou o 24/11/2017 que se lle fixera pagamento do complemento a mínimos na pensión que percibe alegando no escrito de reclamación previa que presentou nesa data que dende o ano 2016 o IVSS deixara de satisfacer na súa totalidade as pensións que viña cobrando a demandante (expediente administrativo).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ACOLLO a excepción de disconformidade da demanda coa reclamación administrativa previa.

DESESTIMO, sen entrar no fondo do asunto, a demanda presentada por Dona Bárbara contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra deles.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Bárbara formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo (refuerzo) de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día tres de junio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:I. La sentencia de instancia, sin decidir la cuestión litigiosa de fondo (complemento a mínimos en la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social de España), desestimó la demanda al acoger 'la excepción de disconformidad de la demanda con la reclamación administrativa previa'.

II. La actora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.b) y a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita revisar los hechos probados y anular actuaciones.

III. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social demandados no impugnan el recurso.



SEGUNDO:I. La pretensión fáctica se refiere al HP 4º, que declara: 'La demandante solicitó el 24/11/2017 que se le hiciera pago del complemento a mínimos en la pensión que percibe alegando en el escrito de reclamación previa que presentó en esa fecha que desde el año 2016 el IVSS dejó de satisfacer en su totalidad las pensiones que venía cobrando la demandante'.

II. Solicita sustituirlo por: 'La pretensión fáctica se refiere al HP 4º, que declara: 'La demandante solicitó el 24/11/2017 que se le hiciera pago del complemento a mínimos en la pensión que percibe alegando en el escrito de reclamación previa que presentó en esa fecha que desde el año 2016 el IVSS dejó de satisfacer las pensiones a la totalidad de residentes en el exterior, y que a los que interesaron el traslado de su prestación en esas fechas ni tan siquiera se les había tramitado la solicitud. Adujo que la falta de atención de esas prestaciones en el exterior, o la imposibilidad de trasladarlas, era un hecho notorio'; se basa en los folios 18 a 20, 53 y 54.

III. No se admite, porque en esencia se trata de manifestaciones de parte que, contenidas en la reclamación previa que invoca, nada acreditan objetivamente, como exige el relato de hechos según los artículos 7280943_rel>193.b ) y 196.3 LRJS .

Además, el apartado de impugnación limita debidamente la controversia, enunciada en el FJ Primero.I de la presente sentencia, e incluso puede entenderse implícita en el hecho impugnado en cuanto cita el expediente administrativo, haciendo aplicable la jurisprudencia ( SSTS 13-11-2007 , 5-6-2013 /rr. 77-2006, 2-2012) cuando dice que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

Incluso, el actual motivo de suplicación puede entenderse superfluo al limitarse el recurrente a obtener la declaración de nulidad de actuaciones.



TERCERO: La recurrente, con cita de los artículos 24 de la Constitución , 11.2 º, 3 º y 283 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 71 y 74 LRJS así como las sentencias que cita, fundamenta la pretensión anulatoria, de un lado, en el carácter formalista de la decisión judicial de instancia, ya porque difícilmente puede haber variación de hechos en la demanda cuando la entidad gestora demandada no resolvió la reclamación previa, con mayor motivo dado el tiempo que transcurrió desde la admisión de la demanda hasta que se celebró el acto de juicio, y de otra parte, porque como percibir pensión de Venezuela no impide que se pueda reconocer un complemento a mínimos para la pensión que abona España, resulta obligada la conversión en euros del importe de la prestación que recibe en bolívares a cargo de Venezuela, para comprobar si con ese resultado más la pensión que abona la Seguridad Social de España, tiene o no derecho a percibir el complemento a mínimos que se debate.



CUARTO: Los antecedentes de la decisión a adoptar son: I . La demandante, en reclamación previa de 24-11-2017 (ff. 18 a 20) solicitó del INSS, '...se declare que la reclamante tiene derecho a percibir complemento por mínimos respecto de la pensión INSS que tiene reconocida, en su modalidad de cónyuge no a cargo, y se ordene en consecuencia el pago a esta parte de las cantidades que corresponden considerando los ingresos reales habidos en los ejercicios que se han de regularizar, esto es, 2016 y 2017, desde 1.1.2016 a fecha actual'.

II. La literalidad del suplico de la demanda de 13-3-2018 (ff. 2 a 11) es: '...se dicte sentencia en virtud de la cual se declare el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida a cargo del INSS con el complemento previsto en el art. 59 del RDL 8/2015 , condenando en consecuencia a INSS y TGSS al abono de dicho complemento en los términos que se indican en el hecho sexto de la demanda'.

El hecho 6º de demanda, tras proyectar el complemento a mínimos a la fecha en que la actora informó al INSS de sus ingresos, con retroactividad de tres meses a la interposición de la reclamación previa y que la cuantía a considerar es la prevista para jubilación con cónyuge no a cargo, dice: 'El valor que se debe asignar a la pensión venezolana es de 0,00 € porque como se dijo, se ha solicitado cobrar esa prestación en España -país de residencia en el que por lo tanto la demandante debe atender sus necesidades-; y como se la pagan en Venezuela y en bolívares -divisa no convertible-, mediando control cambiario, esa prestación IVSS no le permite cubrir ninguna necesidad, con lo cual en realidad no la disfruta. Subsidiariamente, si ha de dársele algún valor económico deben considerarse las tasas DICOM y no las DIPRO vigentes en las fechas en que el IVSS realiza el pago de cada una de las mensualidades de la pensión. Y en todo caso el complemento reclamado se debe mantener respecto de las prestaciones que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda, sin perjuicio de las modificaciones que en tal derecho pueda haber lugar si la interesada por otra causa mejora su fortuna en términos que o bien hagan innecesario conforme a la ley el complemento, o justifiquen su reajuste'.

III. La decisión judicial recurrida estimó la excepción del artículo 72 LRJS , que establece la vinculación entre las alegaciones de parte en juicio y en la reclamación administrativa previa, y concreta esa variación sustancial que impide la norma procesal citada, en que siendo indiscutible que la recurrente, perceptora de pensión de vejez a cargo de la Seguridad Social de Venezuela, de la que dispone por medio de apoderado, alega en demanda unos tipos de cambio, a efectos de fijar la cuantía prestacional del complemento, que silenció en la vía administrativa, articulando así nuevos hechos y motivos que alteran sustancialmente la causa de pedir.



QUINTO: Los datos expuestos determinan las siguientes consideraciones: I . El art. 72 LRJS establece: 'En el proceso social no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

II. Conocida es ( STS 18-3-1997 ) la doble finalidad a que obedece la reclamación previa: Una esencial, que trata de evitar la jurisdicción, eludir la incoación de un proceso; otra accesoria, que constituye un privilegio de la Administración, cuyo exclusivo objeto es poner en su conocimiento el contenido de un futuro litigio, que facilita preparar la oposición a las pretensiones de adverso, dándole la oportunidad de evitarlo, rechazar o aceptar la reclamación.

Aunque el derecho a la tutela judicial efectiva también se satisface con una respuesta de inadmisión, si fundada en causa legal y apreciada razonablemente por el órgano jurisdiccional ( SSTC 11-11-1997 , 7-2-1998 ), tal respuesta merece un control especial, en virtud del principio 'pro actione', cuando imposibilita obtener una primera decisión que conozca y resuelva en Derecho la pretensión ejercitada, de modo que en la primera instancia se impone 'la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican' ( SSTC 184/1997 ), por lo que los principios antes indicados han de aplicarse por los órganos judiciales 'guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial' ( STC 12/2003 ).

Es reiterada la doctrina constitucional ( STC 76/1996 ) y la jurisprudencia ( STS 18-3-1997 ) cuando consideran que la reclamación previa es un requisito jurídicamente exigible mientras no se modifique la Ley procesal, pero de igual modo también proclaman la flexibilidad en la interpretación de los preceptos que la imponen y tenerla efectivamente cumplida en todos aquellos supuestos en los cuales su finalidad se haya alcanzado, incluso aunque no se hubiere formalmente interpuesto, siempre que la introducción de esas nuevas pretensiones no supongan una indefensión frente a la contraparte.

Esa flexibilidad en el requisito de congruencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, tiene su raíz en el derecho a no sufrir indefensión en el desarrollo del proceso ( STS 18-7-2005 ), de ahí que la variación debe considerarse sustancial cuando afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda introduciendo con ello un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( STS 9-11-1989 ).

III. La negativa del Juzgado de instancia a examinar la cuestión de fondo obliga a determinar -como ya describimos- cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez fijada, a examinar si la pretensión ejercitada en vía jurisdiccional alteró sustancialmente los términos de aquella petición, de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre el particular.

En el supuesto debatido, la pretensión esencial que es obtener el derecho a percibir el complemento a mínimos a cargo de la Seguridad Social de España, es uniforme y permanece incólume en la vía previa y en la vía jurisdiccional.

La 'alteración' perceptible entre esas fases administrativa y judicial se proyecta a la cuantía del complemento litigioso o, por mejor decir, al método o sistema de cálculo de dicho importe: Al efecto, (a) mientras la reclamación previa opta por los ingresos reales regularizados en 2016 y en 2017, en cualquier caso ajenos e incompatibles con el sistema utilizado por la entidad gestora y dada la situación económica del sistema social concurrente, (b) la demanda, partiendo de la estado deficitario que atribuye a la Seguridad Social de Venezuela y a la no convertibilidad de su moneda nacional, solicita fijar la cuantía del complemento de acuerdo con un sistema de subastas de divisas, también ajeno al empleo por la Seguridad Social de España.

Con ello no apreciamos un inaceptable cambio de la pretensión que es inaceptable ( STC 158/2005 ) y sí un cambio en la fundamentación de la pretensión que es admisible ( STS 3ª 15-6-2002 ), puesto que, como indicamos, la pretensión permanece en su esencia proyectándose en su 'desviación' respecto de lo manifestado en vía administrativa a un aspecto de la misma, si bien importante como es la cuantía en trámite del complemento a mínimos (cuya impugnación de adverso no consta), que bien puede entenderse como una ampliación de demanda y sin alteración de la causa de pedir.

Por tanto, no se modifica la conformación del derecho reclamado en sí mismo ni los hechos en que éste se basa, y tampoco implica una innovación esencial a la hora de delimitar el objeto del proceso, susceptible de generar indefensión para la parte demandada, ahora aún más difícilmente apreciable dada la pasividad mostrada por la entidad gestora en vía administrativa, no obstante el beneficio legal de la reclamación previa con que cuenta en defensa de sus intereses, y en fase jurisdiccional, al no constar impugnación del argumento cuantitativo de adverso.

IV. Consecuencia de lo expuesto es estimar el recurso y declarar la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano jurisdiccional del que provienen, con reposición de lo actuado a dicho momento procesal y siguiendo los autos su curso legal ( art. 202.2 LRJS ), adopte resolución con plena libertad de criterio sobre las cuestiones litigiosas planteadas.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª. Romina Moreira de la Torre, en nombre y representación de Dª. Bárbara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de 5 de julio de 2018 en autos nº 225/2018, que anulamos en los términos y a los fines indicados en el Fundamento Jurídico Cuarto.IV de la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.