Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1227/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002335
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001227 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000751 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Florencio
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE BALEIRA (LUGO), MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A
FONSAGRADA (LUGO) , Sabina , Isaac , Jenaro , Luis , Marino
ABOGADO/A: OSCAR NUÑEZ-TORRON LATORRE, , VALENTIN LAGO GONZALEZ , MARIA
TERESA SOUTO NEIRA , TERESA BURGO GARCIA , MARIA TERESA SOUTO NEIRA
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001227/2018, formalizado por el/la Letrado D. Xerman Vázquez
Díaz, en nombre y representación de Florencio , contra la sentencia número 50/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000751/2016, seguidos a
instancia de Florencio frente a CONCELLO DE BALEIRA (LUGO), MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE
A FONSAGRADA (LUGO), Sabina , Isaac , Jenaro , Luis , Marino , siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Florencio presentó demanda contra CONCELLO DE BALEIRA (LUGO), MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A FONSAGRADA (LUGO), Sabina , Isaac , Jenaro , Luis , Marino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2018, de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D Florencio , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , vienen prestando servicios para la demandada Ayuntamiento de A Fonsagrada, con antigüedad de 2 de septiembre de 2013, con la categoría de 'Operario del GES' (Peón), y salario de 1.288,87 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, a medio de contrato temporal para obra o servicio determinado con duración hasta el 31 de diciembre de 2015, cuyo objeto era el grupo de emergencias supramunicipales del Concello de A Fonsagrada, con sujeción al Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta, Federación Galega de Municipios e Provincias-FEGAMP- y las Diputaciones provinciales., con jornada completa de 40 horas semanales, de lunes a domingo.

SEGUNDO.- El 13 de mayo de 2013, Xunta de Galicia, la Federación Galega de Municipios y Provincias (FEGAMP) y las Diputaciones Provinciales firmaron un convenio de colaboración en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios 3 forestales, para la creación e implantación de los Grupos de Emergencias Supramunicipales. El objeto de dicho convenio era colaborar para completar el mapa de emergencias de Galicia mediante la implantación de los Grupos de Emergencias Supramunicipales (GES), como grupos operativos en emergencias de ámbito supramunicipal, para la realización de las funciones previstas en la cláusula 3ª, en la que indicaba lo siguiente: 'Los GES ejercerán las siguientes funciones: Intervención en incendios forestales y urbanos en el ámbito territorial de su demarcación. En el caso de que en su demarcación exista parque comarcal de bomberos, la actuación en incendios urbanos se realizara de forma coordinada con este. Realización de trabajos forestales preventivos. Intervención en situación de riesgo y de emergencias para mantener la red de carreteras y sin ser responsables de su mantenimiento mediante su limpieza y retirada de objetos, especialmente en el caso de accidente, utilizando para ello los materiales y medios que se requieran. La responsabilidad derivada de las relaciones patrimoniales que puedan surgir, serán de la administración titular de la vía en la que se produzca el siniestro. Intervención en situaciones derivadas de riesgos naturales, nevadas, inundaciones, temporales, heladas, lluvias intensas, sismo, derrumbamientos, corrimientos de tierra, situaciones de sequía. Colaboración y, en su caso, intervención en situaciones derivadas de riesgos inducidos por el hombre. Colaboración con las autoridades competentes en materia de protección civil en caso de aglomeraciones de personas en lugares y momentos determinados. Las actuaciones serán objetivamente analizadas con el ayuntamiento sede. Colaboración y apoyo en cualquier situación que implique riesgos para personas, bienes o medio ambiente. Colaborar en las funciones correspondientes de los grupos de acción establecidos en los planes de emergencia municipal (PEMUS), 4 planes de actuación municipal (PAM) y en los diferentes planes de protección civil de la Comunidad Autónoma de Galicia, previstos en la normativa legal vigente. Realización de actividades y, en su caso, establecimiento de medidas preventivas que disminuyan o minimicen las situaciones de riesgos indicados en los apartados anteriores. Cualquier otra materia, de protección civil, emergencias y medio ambiente, servicios sociales, sanidad, culturales, educativos o deportivos'. El convenio fue objeto de diferentes añadidos, el último el 29 de diciembre de 2015.

TERCERO.- El Ayuntamiento de A Fonsagrada se adhirió al Convenio de colaboración en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los Grupos de Emergencia Supramunicipales firmado el 1 3 de mayo de 2013. La secretaría-intervención del ayuntamiento de la Fonsagrada emitió un informe el 17 de junio de 2013 en relación a la adhesión. Como consecuencia de lo anterior se publicaron las bases para el proceso selectivo del personal del GES aprobadas por el Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2013 y se realizó la selección de personal.

CUARTO.- Durante la relación laboral, el demandante realizo las siguientes funciones: Intervención en emergencias tales como accidentes de tráfico y cualquier tipo de accidentes, incendios y cualquiera otra emergencia que supusiera un riesgo para las personas y bienes. Limpieza de vías municipales, rutas de senderismo, limpieza de colegios, áreas recreativas, Camino Primitivo, etc. Intervención en situaciones derivadas de riesgos naturales como nevadas, lluvias intensas, derrumbamientos, retirada de nieve, tirando sal, retirando los derrumbamientos y otros corrimientos de tierra. 5 Intervención en situación de sequía llevando agua mediante la motobomba a distintos núcleos, evitando así el desabastecimiento. Colaboración en la organización de actividades y eventos que supongan aglomeraciones de personas en lugares y momentos determinados (fiestas, ferias, Ruta Cicloturista, etc.).

Recogida de animales sueltos. Recogida de objetos y deposito en el punto limpio (tareas ambientales). Pintado y señalización de vías urbanas e interurbanas. Limpieza de vías urbanas. Trabajos de albañilería para prevenir riesgos para el hombre, tales como la construcción de muros de contención con el objeto de prevenir riesgos de desprendimiento, tapado de baches y reparación de los márgenes de la carretera para prevenir riesgos de accidentes, etc. De forma puntual, también la colaboración en la reparación de averías y de traídas de agua con el objeto de evitar el desabastecimiento de la población y de conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos hidrológicos

QUINTO.- El grupo de emergencias supramunicipal del ayuntamiento de A Fonsagrada estaba compuesto de 12 trabajadores/as, divididos/as en tres grupos de cuatro componentes cada uno, que realizaron su trabajo en los siguientes turnos rotatorios: 1ª semana: Guardia. Localizables 24 horas. Trabajo efectivo de lunes a domingo de 8:00 a 15:00 horas 2ª semana: Reten. Trabajo efectivo de 8:00 a 15:00 horas. 3ª semana: Libre. El horario de trabajo de un/a trabajador/a del ayuntamiento con categoría profesional de peón es de lunes a viernes de 8:00 a 15:30 horas.

SEXTO.- El 31 de diciembre de 2015 todos los trabajadores del grupo de emergencias supramunicipal cesaron en la relación laboral con el ayuntamiento de la Fonsagrada, que les remitió escrito en el que indicaba que el final de la relación laboral se producía en tal fecha de 6 conformidad con las bases de contratación aprobadas por el Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2013. Diez de los trabajadores afectados por la medida formularon demandas de despido contra el Ayuntamiento de A Fonsagrada en las que indicaban que el despido era nulo o subsidiariamente improcedente y que la naturaleza del contrato era indefinida a pesar de la contratación por obra o servicio determinado. Las demandas fueron turnadas a los tres juzgados de lo Social de Lugo. Los juzgados de lo Social núm. 2 y 3 declararon por sentencia la nulidad de los despidos. El ayuntamiento remitió un escrito al Juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo el 18 de julio de 2016 en el que manifestaba su voluntad de readmitir voluntariamente a los trabajadores cuyas demandas estaban pendientes de enjuiciamiento en ese órgano judicial. En concreto, D Florencio formulo una demanda que dio lugar al procedimiento 113/2016 tramitado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo y finalizado por el sentencia de 9 de junio de 2016 en el que se declaraba nulo el despido del actor. Todos los trabajadores del GES cesados el 31 de diciembre de 2015 fueron readmitidos, incluidos dos de ellos que no habían formulado demanda alguna por despido. SÉPTIMO.- Mediante el Decreto de la Alcaldía de 18 de julio de 2016 se acordó el inicio de un expediente de regulación de empleo (ERE) para la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores del GES por causas económicas, organizativas y productivas. OCTAVO.- El 18 de julio de 2016, el Ayuntamiento de A Fonsagrada solicito la constitución de la Comisión negociadora, fijándose un calendario de negociación con reuniones para el 27 y 29 de julio de 2016. 7 NOVENO.- El Ayuntamiento de A Fonsagrada comunicó a la Autoridad Laboral y a los trabajadores afectaos el inicio del ERE el 27 de julio de 2016. DECIMO.- El 27 de julio de 2016 se inició el periodo de consultas. Por la parte de los trabajadores la comisión estaba formada por los delgados/as de personal Sabina y Jenaro (UGT) y por Isaac (CCOO). El Ayuntamiento entrego a los representantes de los trabajadores, como documentación para el ERE, una memoria explicativa, informe de la intervención, liquidación de 2013, presupuestos de 2014 y 2015, Plan económico financiero aprobado por el ayuntamiento (BOP Lugo 27/05/2016, informe de la secretaria- intervención del 17 de junio de 2013 y acta de manifestaciones de la secretaria-interventora de 22 de febrero de 2016. DÉCIMO
PRIMERO.- Los delegados de personal no presentaron informe sobre el ERE. El 1 de agosto de 2016 y el 9 de agosto de 2016 se celebraron dos reuniones de periodo de consultas que se hicieron constar en las actas que figuran en los folios 829 (C350 a C412) de los autos y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. La negociación concluyo el 9 de agosto de 2016 con acuerdo en orden a la extinción de todos los contratos de trabajo de los miembros del GES. DÉCIMO

SEGUNDO.- La decisión de extinción fue comunicada a la Autoridad Laboral y a los trabajadores afectados, a los que s e les indico que la extinción se producía por causas económicas y organizativas y tenía efectos del 29 de agosto de 2016. Los trabajadores fueron indemnizados con 20 días de salario por año trabajado. 8 En concreto, la comunicación realizada es del siguiente tenor literal: 'DESTINATARIO: D. Florencio RÚA FERREIRIÑO, NÚM 9, 1º B 27003 LUGO Asunto: comunicación de extinción do contrato de traballo. Na súa condición de contratado laboral do Concello da Fonsagrada, en uso das atribucións que lle confire a esta Entidade local a lexislación aplicable, comunícolle o seguínte: 1º.- Que é decisión do Concello proceder á extinción do contrato de traballo que o víncula con esta Entídade e proceder ao seu despedimento, con efectividade do 29 de agosto do 2016, último día no que prestará servizos como peón integrante do Grupo de Ernerxencías Supramunicipal, con fundamento en causas obxectivas económicas e organizatívas, conforme ao previsto no artigo 51 do Real Decreto Lexislativo 2/205, de 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Leí do Estatuto dos Traballadores e demais normas concordantes e de desenvolvemento. As dítas causas económícas e organizativas teñen sustento e xustifícación en: A creación do denominado Grupo de Emerxencias Supramunicipal, pese as achegas económicas para o seu sostemento por parte da Xunta de Galicia e da Deputación Provincial de Lugo, supuxo para a organización municipal asumir un incremento de obrigas económicas e de gastos de anticipación dos costes retributivos e socíais e de funcionamento que levaron aparellado un desequilibrio orzamentario insostible e un obstensible deterioro das contas municipais. Os resultados contables e económicos do Concello da Fonsagrada dos anos 2014 e 2015 son os seguintes: A dita realidade económico financeira do Concello supón un cambio drástico en relación a exercicios anteriores, con superavit, coincidindo coa posta en marcha do Grupo de Emerxencias Supramunicipal, situación que resulta insostible e que debe ser corrixida por imperativo imposto pola lexislación aplicable.

Asemade, a liquidación do orzamento, correspondente ao exercicio 2015 non se axusta ao cumprimento do principio de estabilidade orzamentaria e á regra de gasto, o que fixo necesaria a elaboración dun Plan económico financeiro, de conformidade co dísposto nos artigos 21 e 23 da Leí Orgánica 2/20 12, de 27 de abril, de Estabilidade Orzamentaria e Sostiblidade Financeira e no artigo 9 da Orde 21/05/2012, de 1 de outubro. 9 Ante estes feítos, xurde a necesidade de adoptar decisións organizativas para restaurar o equilibrio financeiro das contas públicas do Concello da Fonsagrada, que presenta perdas económicas nos exercicios de 2014 e 2015 e que incumpre a regra de gasto e a obriga de estabilidade orzamentaria, impostas pola Lei Orgánica 2/2012, de 27 de abril de estabilidade orzamentaria e sostenibilia de financeíra, concretamente nos seu artigos 11.4. 12.1 e 21, que establece a obriga das Entidades Locais, cando se produza unha situación de desequilibrio orzamentario e de incumprimento da regra de gasto, de poñer en marcha un Plan Económico Financeiro que determine medidas concretas para recuperar a senda do sostenibilidade económica das súas contas. A dita situación de desequilibrio é unha realidade certa, actual e obxectiva das cantas públicas do Concello da Fonsagrada, situación que obriga a adoptar medidas correctoras na liña do establecido na normativa xa comentada. Debido a canto antecede, a Alcaldía, logo de aprobar a liquidación do orzamento do exercicio 2015, con data 30 de marzo do 2016, elaborou unha proposta á Corporación Municipal para que, en sesión plenaria, fose aprobado un Plan Económico Financeiro do Concello da Fonsagrada e posteriormente sometido a publicación no BOP e a información pública, ao igual que se establece no procedemento de aprobación dos orzamentos da Entidade, Plan que x a desconta o impacto derivado dos custes que debería suponer para a Entidade que cesara o funcionamento do Grupo de Emerxencias Supramunicipal, dende o 1 de xaneiro do 2016, cando en realidade non puido facerse efectivo o dito cese a día de hoxe, coas consequintes consecuencias e impacto económico nas contas do presente exercicio económico. Entre as medidas a adoptar, faise necesario abordar unha redefinición organizativa e a supresión de actividades a levar adiante polo Concello da Fonsagrada prescindindo de aquelas que, conforme ao sinalado polos artigos 25 e 26 da Leí 7/1985, de 7 de abril, reguladora das Bases de Réxime Local, non son servizos esenciais dunha Entidade Local con menos de 20.000 habitantes, como é o caso do Grupo de Emerxencias Supramunicipal. Como consecuencia de que este tipo de actuacións non son unha competencia esencial e propia, a escolla do persoal destinatario desta decisión extintiva fíxose entre o persoal que, como é o seu caso concreto, foi expresamente seleccionado e contratado para integrar o dito Grupo que desaparece do organigrama funcional da Entidade. 2º.- Esta decisión de extinguir os contratos de traballo do persoal adscrito ao GES foi precedida da tramitación dun expediente (como xalle foi comunicado a Vde., no seu día, mediante escrito no que se Ile referían as causas extintivas), conforme ás condicións establecidas no Estatuto dos Traballadores, no que se produciu un período de consultas, Iniciado o 27 de xullo, coa preceptiva comunicación á autoridade laboral, á representación legal dos trabafladores, conforme ás reglas expresamente previstas, e achega da documentación acreditativa das causas económicas e organizativas que sustentan a decisión de deixar de xestionar o Grupo de Ermerxencias Supramunicipal e de extinguir os contratos de traball que vinculan aos doce traballadores que o integran có Concello. O dito período de consultas rematou cun acordo coa representación legal dos traballadores do Concello da Fonsagrada, o 9 de agosto pasado. Para o seu coñecemento, con esta comunicación, achégase, en memoria USB, a documentación correspondente ao dito período de consultas, sen menoscabo de que xa no seu día se Ile expresou a Vde., ao igual que ao resto do persoal afectado por este expediente de despedimento colectivo, o seu dereito, na condición de interesado, a ter vista ao expediente, conforme ás condicións 10 establecidas na lei 30/992, de 26 de novembro, do Réxime Xurídico das Administracións Públicas e do Procedemento Administrativo Común. 3º.- Para dar cumprimento aos acordos adoptados no período de consultas, no día de hoxe foille transferida á súa conta bancaria o importe da indemnización prevista no artigo 53 do Estatuto dos Traballadores, por un importe de 2.471,58 €, calculada a razón de vinte días por ano de servizo, rateándose por meses os períodos de servizo inferiores a un ano, polo período de servizos comprendido entre o 2 de setembro do 2013 e a data de efectividade do despedimento. 4º.- Con independencia de canto antecede, en cumprimento dos acordos acad ados cos delegados de persoal que obstentan a representación do persoal laboral do Concelto, dentro do período de consultas do expediente de despedimento colectivo tramitado, estanse a levar adiante, con carácter urxente, xestións diante das administracións autonómica, provincia e diante dos restantes Concellos que integran a zona de actuación do Grupo de Emerxencias Supramunicipal para determinar si é posible que poida darse continuidade ao seu funcionamento, baixo a coordinación doutro Concell, facendo innecesaria a extinción do seu contrato de traballo ao producirse as condicións legais de subrogación. No suposto de que se producise a citada continuídade do Grupo de Emerxencias Supramunicipal e, consecuentemente, do seu contrato de traballo, deberá reintegrar na Tesourería do Concello da Fonsagrada o importe da indemnización percibida, ao desaparecer as causas extintivas da relación laboral que deron lugar ao seu aboamento. De non producirse a continuidade do Grupo de Emerxencias Supramunicipal á extinción do contrato de traballo que o vincula con esta Entidade e o seu despedimento terá efectividade do 29 de agosto do 2016, último día no que prestará servizos como peón integrante do Grupo de Emerxencías Supramunicipal, con fundamento en causas obxectivas económicas e organizativas, conforme ao previsto no artigo 51 do Real Decreto Lexislativo 2/205, de 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos Tíaballadores e demais normas concordantes e de desenvolvemento, tal e como consta no apartado 1º da presente comunicación. O que Ile comunico aos efectos oportunos, pregndolle que acuse recibo desta notificación. A Fonsagrada. 12 de agosto do 2016. O alcalde substituto, DÉCIMO

TERCERO.- En relación al ERE, la Inspección de Trabajo emitió un informe el 24 de agosto de 2016 (folio 829 -C582 a 585), sin que apreciase fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la negociación y conclusión del acuerdo. DÉCIMO

CUARTO.- En la sesión ordinaria del Pleno del ayuntamiento de A Fonsagrada de 22 de septiembre de 2016 se dio cuenta del Decreto 226/2016 de la Alcaldía (de 12 de agosto de 2016) por lo que se acordaba la extinción de todos los contratos del GES de la Fonsagrada. 11 DÉCIMO

QUINTO.- Mediante un escrito de 10 de agosto de 2016, el alcalde del ayuntamiento de A Fonsagrada solicito a Presidencia de la Diputación Provincial de Lugo, según lo indicado en el acta de negociación de 9 de agosto de 2016, que 'por la Entidad Provincial que presides se realicen las gestiones pertinentes delante de las restantes administraciones concernidas (FREGAMP, Dirección General de la Administración Local y Ayuntamiento incluidos en la zona de actuación del GES) a fin de buscar alternativas de continuidad que puedan hacer innecesario el expediente de regulación de empleo que me vi obligado a realizar e impidan la extinción de los contratos de trabajo del personal actualmente adscrito al GES de la Fonsagrada Meira por formularse otras alternativas que garanticen la continuidad en su funcionamiento'. DÉCIMO

SEXTO.- En el año 2014 los derechos reconocidos netos del Ayuntamiento de A Fonsagrada eran de 3.352597,67 euros, las obligaciones reconocidas netas de 3.366.399,16 euros y el resultado presupuestario final de -13.801,49 euros. En el año 2015 los derechos reconocidos netos del Ayuntamiento de A Fonsagrada eran 3.737.480,05 euros, las obligaciones reconocidas netas de 3.781.448,05 euros y el resultado presupuestario final de -43.968 euros. En el BOP Lugo 27/01/2016 se publicó la aprobación definitiva del Presupuesto General del ayuntamiento de A Fonsagrada para el año 2016, en el que se preveía el gasto de personal de 12 miembros del GES, con un coste total a cargo del ayuntamiento de 52.885,00 euros anuales. El presupuesto fue aprobado con el informe de Interve nción, en el que se indicaba que se cumplía 'el objetivo de estabilidad presupuestaria del artículo 16.2 del RD 1463/2007, de 2 de noviembre , por lo que se aprueba el Reglamento de desenvolvimiento de la Ley 12 18/2001, de 12 de diciembre, de estabilidad presupuestaria, en su aplicación en las entidades locales'. DÉCIMOSÉPTIMO.- en la sesión ordinaria de la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Lugo de 5 de agosto de 2016 se aprobó que el organismo provincial realizaría una ayuda complementaria para el pago de los GES a través de un convenio de colaboración con los ayuntamientos. En el caso del ayuntamiento de A Fonsagrada la cantidad adicional ayudada ascendía a 50.000 euros. Por lo que su coste para el Ayuntamiento se reducía a 2.885,00 euros DÉCIMOOCTAVO.- En el año 2016 y antes de la tramitación del ERE, el Ayuntamiento realizó un contrato de interinidad por excedencia forzosa del titular en la plaza con dotación presupuestaria ya existente (técnico medioambiental), dos peones de limpieza viaria y servicios múltiples con cargo a una dotación económica existente desde la jubilación de los empleados, un monitor socio cultural ya previsto en los presupuestos de 2016 y dos trabajadores en riesgo de exclusión social perceptores del RISGA y subvencionados íntegramente por la Xunta de Galicia. Desde la tramitación del ERE, el Ayuntamiento no realizó ninguna contratación a excepción de un 'obradoiro de emprego' subvencionado íntegramente por la Xunta de Galicia. DÉCIMONOVENO.-El 16 de septiembre se formuló la correspondiente reclamación previa ante el Ayuntamiento.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D Florencio , debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 29 de agosto de 2016, 26 y condeno al CONCELLO DE A FONSAGRADA, a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 4.183,55 euros sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si optan o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de 42,26 euros diarios. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL corresponda asumir dentro de los límites legales. Y absuelvo a los demandados CONCELLO DE BALEIRA, Dª Sabina , D Jenaro , D Isaac , D Luis y, D Marino , de las pretensiones contra ellos formuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por el actor y declaro improcedente el despido del demandante con efectos de 29 de agosto de 2016 condenando al Concello de Fonsagrada a optar entre readmitir al actor y en este caso abonarle salarios de tramitación a razón de 42,26 euros diarios, o indemnizarle con la cantidad de 4183,55 euros; absolviendo a los restantes codemandados.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente vulneración de la garantía de indemnidad ( art 24 CE ) y vulneración del principio de igualdad ( art 14 de la CE ). Recurso que ha sido impugnado de contrario por el Concello de Baleira y el Concello de Fonsagrada.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracciones jurídicas , denunciando como infringidos los artículos 24 y 14 de la Constitución por vulneración de sus derechos fundamentales en su vertiente de la garantía de la indemnidad y del principio de igualdad, y por ello demanda el despido nulo por así disponerlo el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 a ) y 124.13 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; alegando en esencia que a decisión del Concello de no adherirse al nuevo convenio de los GES para el año 2016 tenía por objeto impedir la efectiva readmisión de los peones GES, ya que el inicial cese de 31.12.2015 fue declarado nulo.

Y el procedimiento de despido colectivo se inicia para unos destinatarios prefijados (los doce peones del Grupo de emergencia Supramunicipal), obviando a cualquier otro personal del Concello, y en particular los dos peones ordinarios y con funciones semejantes a las de los despedidos, que fueron contratados poco antes de iniciarse el procedimiento de despido colectivo.

Para la resolución del supuesto enjuiciado, y en lo que para este supuesto es relevante se ha partir de los siguientes extremos que la sentencia de instancia declara probado: D Florencio , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , vienen prestando servicios para la demandada Ayuntamiento de A Fonsagrada, con antigüedad de 2 de septiembre de 2013, con la categoría de 'Operario del GES' (Peón), y salario de 1.288,87 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, a medio de contrato temporal para obra o servicio determinado con duración hasta el 31 de diciembre de 2015, cuyo objeto era el grupo de emergencias supramunicipales del Concello de A Fonsagrada, con sujeción al Convenio de Colaboración suscrito entre la Xunta, Federación Galega de Municipios e Provincias-FEGAMP- y las Diputaciones provinciales., con jornada completa de 40 horas semanales, de lunes a domingo.

El 13 de mayo de 2013, Xunta de Galicia, la Federación Galega de Municipios y Provincias (FEGAMP) y las Diputaciones Provinciales firmaron un convenio de colaboración en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios 3 forestales, para la creación e implantación de los Grupos de Emergencias Supramunicipales. El objeto de dicho convenio era colaborar para completar el mapa de emergencias de Galicia mediante la implantación de los Grupos de Emergencias Supramunicipales (GES), como grupos operativos en emergencias de ámbito supramunicipal, para la realización de las funciones previstas en la cláusula 3ª.

El Ayuntamiento de A Fonsagrada se adhirió al Convenio de colaboración en materia de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales, para la creación e implantación de los Grupos de Emergencia Supramunicipales firmado el 1 3 de mayo de 2013. La secretaría-intervención del ayuntamiento de la Fonsagrada emitió un informe el 17 de junio de 2013 en relación a la adhesión. Como consecuencia de lo anterior se publicaron las bases para el proceso selectivo del personal del GES aprobadas por el Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2013 y se realizó la selección de personal.

El grupo de emergencias supramunicipal del ayuntamiento de A Fonsagrada estaba compuesto de 12 trabajadores/as, divididos/as en tres grupos de cuatro componentes cada uno, que realizaron su trabajo en los siguientes turnos rotatorios: 1ª semana: Guardia. Localizables 24 horas. Trabajo efectivo de lunes a domingo de 8:00 a 15:00 horas 2ª semana: Reten. Trabajo efectivo de 8:00 a 15:00 horas. 3ª semana: Libre. El horario de trabajo de un/a trabajador/a del ayuntamiento con categoría profesional de peón es de lunes a viernes de 8:00 a 15:30 horas.

El 31 de diciembre de 2015 todos los trabajadores del grupo de emergencias supramunicipal cesaron en la relación laboral con el ayuntamiento de la Fonsagrada, que les remitió escrito en el que indicaba que el final de la relación laboral se producía en tal fecha de 6 conformidad con las bases de contratación aprobadas por el Decreto de la Alcaldía de 17 de junio de 2013. Diez de los trabajadores afectados por la medida formularon demandas de despido contra el Ayuntamiento de A Fonsagrada en las que indicaban que el despido era nulo o subsidiariamente improcedente y que la naturaleza del contrato era indefinida a pesar de la contratación por obra o servicio determinado. Las demandas fueron turnadas a los tres juzgados de lo Social de Lugo. Los juzgados de lo Social núm. 2 y 3 declararon por sentencia la nulidad de los despidos. El ayuntamiento remitió un escrito al Juzgado de lo Social núm. 1 de Lugo el 18 de julio de 2016 en el que manifestaba su voluntad de readmitir voluntariamente a los trabajadores cuyas demandas estaban pendientes de enjuiciamiento en ese órgano judicial. En concreto, D Florencio formulo una demanda que dio lugar al procedimiento 113/2016 tramitado por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo y finalizado por el sentencia de 9 de junio de 2016 en el que se declaraba nulo el despido del actor. Todos los trabajadores del GES cesados el 31 de diciembre de 2015 fueron readmitidos, incluidos dos de ellos que no habían formulado demanda alguna por despido.

Mediante el Decreto de la Alcaldía de 18 de julio de 2016 se acordó el inicio de un expediente de regulación de empleo (ERE) para la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores del GES por causas económicas, organizativas y productivas.

- La decisión de extinción fue comunicada a la Autoridad Laboral y a los trabajadores afectados, a los que s e les indico que la extinción se producía por causas económicas y organizativas y tenía efectos del 29 de agosto de 2016. Los trabajadores fueron indemnizados con 20 días de salario por año trabajado. 8 En concreto, la comunicación realizada es del siguiente tenor literal: Se da por reproducida.

- En el año 2016 y antes de la tramitación del ERE, el Ayuntamiento realizó un contrato de interinidad por excedencia forzosa del titular en la plaza con dotación presupuestaria ya existente (técnico medioambiental), dos peones de limpieza viaria y servicios múltiples con cargo a una dotación económica existente desde la jubilación de los empleados, un monitor socio cultural ya previsto en los presupuestos de 2016 y dos trabajadores en riesgo de exclusión social perceptores del RISGA y subvencionados íntegramente por la Xunta de Galicia. Desde la tramitación del ERE, el Ayuntamiento no realizó ninguna contratación a excepción de un 'obradoiro de emprego' subvencionado íntegramente por la Xunta de Galicia.

Y de ellos resulta la desestimación del Recurso de suplicación porque el despido nulo por vulneración de la garantía de la indemnidad según mantiene y recuerda la sentencia del TC de 14-2-2011 ... la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero , FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre ).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control.

Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; 126/1998, de 15 de junio , FJ 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , FJ 3).' ( STC 80/2005, de 4 de abril , FJ 5).

En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración del art. 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

Por todo ello, en el supuesto de autos, entendemos que no hay vulneración de garantía de indemnidad porque que no existe conexión entre la reclamación por el primer despido y el hecho de convocar el ERE, y si no existe conexión causal no puede existir nunca vulneración de la garantía de indemnidad; porque el primer despido se declaró nulo por no haberse llevado a cabo por el procedimiento legalmente establecido para los despidos colectivos, y el ERE tramitado por causas económicas, organizativas y productivas no es constitutivo de represalia frente al actor, el despido nulo es causal entre la decisión empresarial y el ejercicio del derecho; y el cese del actor no responde, ni es represalia al ejercicio de derecho alguno por parte del demandado, aunque el prejuicio sea obvio y derivado del cese. Y no puede ser la causa el anterior despido nulo declarado por sentencia por procedimiento mal hecho aunque permite tenerlo como hecho indiciario y poder aplicar la inversión de la carga de la prueba, que el concello lleva a cabo ya que la contratación del demandante obedecía a la subvención consecuencia de la existencia del convenio entre la federación de municipios y la Xunta de Galicia y las Diputaciones provinciales.

Y en cuento a la vulneración del derecho a la igualdad mantenemos el criterio de este Tribunal recogido en otros supuestos esencialmente iguales, en las sentencia de 31-1-201 R.3772/2017 ,3774/2013, 3773/2017 y 3775/2017 en las que entienden que '...Dado que la resolución de instancia no hace referencia a ninguna de las causas de discriminación prohibidas ex art.14.2 CE , en todo caso estaríamos en presencia de una posible infracción del principio de igualdad, al que las Administraciones públicas debe atender en su actuación también como empresarios.

El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Esto así, el principio genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional. Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio ) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ).

En realidad, no puede sostenerse la existencia de una discriminación o diferencia ilegal de trato entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en un despido colectivo, cuando se han presentado unos criterios de selección durante el periodo de consultas, respetando las preferencias legales e incluso la prioridad de permanencia que la Disposición Adicional Vigésima del ET establece respecto del ' personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto ', condición que no tiene el demandante.

Ciertamente el artículo 51.2 e) ET , exige la expresión de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, pero esa exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ( STS 18-2-2014, rec. 74/2013 ); en el caso de litis, el Concello ha decidido que, por sus resultados económicos-y más allá de lo que se decida después en cuanto a la acreditación de la causa legal- va a prescindir de un servicio que, según el Informe del Secretario, no resulta obligatorio para el Concello y, por lo tanto, su propuesta es que el Despido Colectivo afecte precisamente a todos los trabajadores de tal servicio -el Grupo de Emergencias Supramunicipal-, criterio de selección que no se discute por los representantes de los trabajadores. Tal criterio en el ejercicio de sus poderes de organización ni es arbitrario, ni es irrazonable por lo que no puede sustituirse por el que judicialmente se entienda como más conveniente, máxime cuando el propi juzgador a quo admite que las funciones de otros trabajadores de otros servicios no son plenamente coincidentes. Por todo ello, y en su consecuencia, el motivo debe ser estimado'.

Y entienden que el no hay despido nulo y si despido improcedente.

En este sentido ya se ha pronunciado esta sala de este TSJ de Galicia en sentencia de fecha 06/07/2018 al resolver recurso de suplicación número 1225/2018 , en asunto idéntico.

Por lo que en el supuesto de autos, aplicando el criterio contenido en la anterior sentencia, la sala estima que tampoco hay despido nulo y confirmamos la sentencia recurrida que declara la improcedencia del mismo.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia, En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Florencio , contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo en los autos número 751/2016 sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.