Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1232/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000856
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001232 /2018 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000177 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Mariola , CONCELLO DE REDONDELA
ABOGADO/A: FABIAN VALERO MOLDES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE REDONDELA (PONTEVEDRA) Mariola
ABOGADO/A: ALBERTO FRESCO GONZALEZ
PROCURADOR: CARMEN BELO GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001232/2018,formalizado por Mariola Y CONCELLO DE
REDONDELA contra la sentencia número 554/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N.5 de VIGO en el
procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000177/2017,seguidos a instancia de Mariola frente
a CONCELLO DE REDONDELA (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mariola presentó demanda contra CONCELLO DE REDONDELA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 554/2017, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: . PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Mariola , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos para o Concello de Redondela cunha xornada a tempo parcial de vinte horas á semana. A demandante percibía unha retribución mensual bruta, incluído o rateo das pagas extras, por importe de 1057,28 euros. A demandante veu recoñecida por Resolución do Concello de Redondela de data 1 de xuño do 2015 a súa condición como persoal indefinido non fixo. Nos antecedentes da devandita resolución facíase constar que a relación laboral co demandado comezara na data 14/02/2000 (feitos non controvertidos, resolución citada).

SEGUNDO.- Na resolución da data 1 de xuño do 2015 resolveuse na parte dispositiva: 'Recoñecer a condición de Mariola como persoal indefinido do Concello de Redondela, permanecendo adscrita ao seu posto actual, auxiliar administrativo laboral da Escola/Conservatorio de Música (a extinguir) ata o intre en que dita praza sexa amortizada, unha vez que se cubra definitivamente a mesma praza, de carácter funcionarial xa existente no cadro de persoal e na Realción de Postos de Traballo de Redondela consonte coa Oferta de Emprego Público do ano 2013 (refundida) na que se atopa incluída dita praza' (resolución citada achegada ó procedemento como documento nº 5 pola demandante). TERCEIRO.- O Pleno do Concello de Redondela na súa sesión ordinaria do día 30/10/2014 adoptou o acordo de modificar o cadro de persoal ao servizo do Concello de Redondela substituído a praza de auxiliar administrativo de carácter laboral adscrita ao Conservatorio por unha praza máis (xornada de 20 horas semanais) de auxiliar administrativo na plantilla de funcionarios de carreira da administración xeral coas mesmas retribucións e con independencia de que se manteña a súa adscrición ao conservatorio. No acordo se reflectía que a praza que actualmente figura no dito cadro de persoal como auxiliar administrativo laboral queda a extinguir no intre en que se proceda á cobertura definitiva da praza anterior. Por acordo do Pleno do Concello de Redondela de data 31/03/2015 aprobouse definitivamente a relación de postos de traballo do Concello de Redondela, publicada no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra de data 5 de maio do 2015. Na devandita relación de postos de traballo figuraban adscritas ó Conservatorio-Escola de Música unha praza de auxiliar administrativo persoal laboral fixo e outra de auxiliar administrativo funcionario. No Orzamento do ano 2016 do Concello de Redondela, publicado no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra de data 15 de febreiro do 2016, figuraba no cadro de persoal do Concello unha praza de funcionario de carreira a tempo parcial de auxiliar adminstrativo adscrito ó Conservatorio e coa observación '1 praza a tempo parcial a cubrir trala amortización da praza de Aux Administraivo do Conservatorio, Figuraba tamén unha praza de auxiliar administrativo, 20 horas á semana a extinguir unha vez que se cubra a praza correspondente de funcionario (documentos nº 9, 10 e 11 dos achegados pola demandante no período probatorio).

CUARTO.- A demandante presentou recurso contencioso administrativo contra o seguinte acto administrativo: 'Resolución del Pleno del Concello de Redondela, en sesiónd de fecha 31/03/2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto por la Sra Mariola contra anterior resolución de 29/01/2015 por la que se procedía a la aprobación definitiva de la modificación del cuadro de personal al servicio del Concello de Redondela sustituyendo la plaza de auxiliar administrativo (de carácter laboral)adscrita al Conservatorio por una plaza más (jornada de 20 horas semanales) de auxiliar administrativo en la plantilla de funcionarios de carrera de la administración general'. Con data 11 de novembro do 2015 o Xulgado do Contencioso Administrativo nº 1 de Vigo ditou sentenza no seo do procedemento abreviado 329/2015 na que desestimou o recurso contencioso administrativo interposto pola agora demandante contra o acto administrativo anteriomente indicado que considerou acorde ó ordeamento xurídico. Esta sentenza foi confirmada pola ditada pola Sala do Contencioso Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia na data 6 de xullo do 2016 (sentenzas citadas inseridas como documentos nº 9 e 10 no expediente administrativo achegado polo Concello de Redondela ó procedemento).

QUINTO.- Con data 27 de maio do 2015 a Xunta de Governo Local do Concello de Redondela aprobou unha rectificación da Oferta de Emprego Pública refundida aprobada pola Xunta de Governo Local o 07/10/2013 suprimindo do cadro de persoal laboral a praza de auxiliar administrativo que pasa a incluírse coas mesmas características que tiña na relación de persoal funcionario (documento nº 11 dos inseridos no expediente administrativo achegado polo Concello de Redondela ó procedemento).

SEXTO.- Na data 22 de abril do 2016 publicouse no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra o acordo da Xunta de Governo Local do Concello de Redondela pola que se procedía á convocatoria dunha praza de Auxiliar administrativo (tempo parcial) encadrada na escala de Administración Xeral, subescala auxiliar e integrada no grupo C, subgrupo C2 por oposición libre. Na convocatoria precisábase que, sen prexuízo de ulteriores adaptacións derivadas da organización administrativa do Concello de Redondela, o posto atópase actualmente no Conservatorio/Escola de Música Municipais. Esta convocatoria foi impugnada pola agora demandante diante da xurisdición contencioso administrativa e deu lugar á sentenza ditada na data 12 de decembro do 2016 polo Xulgado do Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo no seo do procedemento abreviado nº 379/2016 na que se desestimaron as pretensións da demandante e se declarou que o acto recorrido era conforme a dereito (documentos nº 13 e 14 dos inseridos no expediente administrativo achegado polo Concello de Redondela ó procedemento). SÉTIMO.- Realizado o proceso selectivo para cubrir a praza de auxiliar administrativo indicada no ordinal anterior, con data 30 de xaneiro do 2017 ditouse Resolución da Alcaldía pola que se nomeou a Dona Luz funcionaria de carreirado Concello de Redondela Auxiliar administrativo, a tempo parcial, encadrada na escala de Administración Xeral, subescala auxiliar e integrada no grupo C, subgrupo C2, nivel 16. Na mesma resolución indicábase que a toma de posesión de Dona Luz sería o 1 de febreiro do 2017 (documento nº 16 dos inseridos no expediente administrativo achegado polo Concello de Redondela ó procedemento). OITAVO.- Con data 2 de xaneiro do 2017 ditouse Resolución da Alcaldía do Concello de Redondela pola que, á vista do remate do proceso selectivo de cobertura da praza indicada nos dous ordinais anteriores, declarou extinguida a relación de traballo de Mariola co Concello de Redondela con efectos do 01/02/2017, recoñecéndolle unha indemnización por fin de contrato de 12 días por ano de servizo e declarando amortizada a partir do día 01/02/2017 a praza de auxiliar administrativo laboral (documento nº 2 dos inseridos no expediente administrativo achegado polo Concello de Redondela ó procedemento). NOVENO.- O día 31 de xaneiro do 2017 ditouse resolución da Alcaldía do Concello de Redondela pola que ampliou ata o 100% a xornada de traballo de Dona Luz dende o 01/02/2017 ata o remate da Comisión de servizos doutra funcionaria do Concello de Redondela e con obxecto de cubrir a vacante de praza de auxiliar a tempo completo de Dona Zaida , nomeada para outra praza de administrativa en comisión de servizos (documento nº 17 dos inseridos no expediente administrativo achegado polo Concello de Redondela ó procedemento). DÉCIMO.- Coa nómina de xaneiro do 2017 o Concello demandado fíxolle entrega á traballadora demandante dunha indemnización por extinción do contrato por importe de 6.942,73 euros (feitos non controvertidos, nómina do mes de xaneiro do 2017 achegada pola demandante no período probatorio). DÉCIMO PRIMEIRO.- A demandante non ostenta nin ostentou durante o último ano a condición de representantes legais dos traballadores (interrogatorio da parte). DÉCIMO

SEGUNDO.- Foi esgotada a vía administrativa previa (feito non controvertido).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO parcialmente a demanda interposta por Mariola contra o Concello de Redondela.

DECLARO que a extinción de relación laboral entre a demandante e o Concello de Redondela a que lle faga pagamento á demandante da cantidade de 24.505,72 euros en concepto de indemnización.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y declaró que la extinción de la relación laboral entre la parte demandante y el Concello demandado con efectos de 1 de febrero de 2017 era ' irregular por motivos formais ', condenando a la demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 24.505,72 euros en concepto de indemnización.

La trabajadora demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , instando que se revoque la sentencia de instancia y se declare la improcedencia del despido, y en virtud del derecho de opción para una representante legal de los trabajadores, se condene a la demandada a readmitir a la actora y al abono de los salarios dejados de percibir.

La administración empleadora recurrió al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, o, subsidiariamente, que se señale que la indemnización por cese que corresponde a la parte actora es la de veinte días por año de servicio.

Ambos recursos fueron impugnados por la contraparte, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Revisión de hechos al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señaló esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Interesa la parte demandante que se modifique el hecho probado décimo primero para que el mismo pase a tener el siguiente tenor literal: ' En el momento del despido la demandante ostentaba la condición de representante de los trabajadores en el Concello de Redondela por el sindicato UGT, tal y como consta en el acta de 14 de mayo de 2015 relativa a las elecciones a representantes de los trabajadores en la citada Administración local ' Se invoca, a tal efecto, el documento nº 2 de la prueba de la parte actora a los folios 132 a 134 de autos, que recoge el acta de las elecciones sindicales del Concello de Redondela del año 2015 y el acta de escrutinio. Por otro lado, se señala que el interrogatorio referido en el hecho probado décimo no se practicó.

Se señala que la trascendencia viene dada por cuanto, la improcedencia del despido conduciría a la opción por parte de la trabajadora por la readmisión, que ya hizo de forma expresa en demanda y juicio.

La parte demandada se opone a la revisión interesada, por entender que es intrascendente.

Se admite la revisión interesada, pues el documento referido -copia del acta del proceso electoral- recoge a la actora como representante de los trabajadores en el Concello demandado. Además, la demandada en su impugnación no niega la realidad del hecho que se pretende incluir, sino únicamente su trascendencia.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora y la demandada recurren al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Los motivos de recurso que se formulan son los siguientes: (a) La parte demandante alega en su motivo de censura jurídica la infracción de los arts. 51 , 52 , 53 , 56.4 ET , en relación con los arts. 110 y 122.1 LRJS , así como en relación con la jurisprudencia, citando la STS de 13 de diciembre de 2016 (rec: 3774/2014 ); la STS de 13 de diciembre de 2016 (rec: 2059/2015 ) y la STS de 20 de julio de 2017 (rec: 2832/2015 ).

Argumenta que la extinción ha de ser declarada improcedente bien por producirse la amortización de la plaza de personal laboral que venía cubriendo sin seguir los trámites establecidos, que serían los del despido objetivo; o bien por entender que habiendo sido cubierta la plaza vacante de personal funcionario que sustituía a la plaza de personal laboral que venía ocupando, debieron haberse seguido, también en tal caso, los trámites previstos para el despido por causas objetivas en cuanto a la extinción de su relación laboral. Y, al no haber seguido tal cauce previsto en el ET, la extinción ha de ser declarada improcedente.

El Concello codemandado impugna el citado recurso, señalando que no existían dos plazas distintas (una de funcionario y otra de personal laboral). Además, se indica que la jurisprudencia invocada por la recurrente no es aplicable al caso de autos.

(b) La empleadora demandada alega interpretación y aplicación indebida de la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ). Señala que la previsión en tal sentencia en el caso de la cobertura reglamentaria de una plaza ocupada por una trabajadora indefinida no fija es el abono de la indemnización de 20 días por año de servicio, y no la de 12 días por año de servicio -que fue la abonada por la administración en el caso de autos-. Se indica, además, que en el momento de la decisión extintiva la jurisprudencia venía exigiendo el abono de la indemnización de doce días por año, que fue la abonada.

La parte impugnante solicita la desestimación del recurso de la parte demandada y señala que para el caso de que el recurso de suplicación formulado por la propia demandante no fuese estimado, se insta la confirmación de la sentencia de instancia. En tal sentido, se invoca la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , Diego Porras) .

Expuestos en tales términos los citados recursos, pasamos a resolver los mismos conjuntamente, avanzando ya que con resultado de estimar el recurso de la parte demandante, y desestimar el de la parte demandada. Y nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes: (1) Nos encontramos, a la vista de los hechos probados, ante el caso de una trabajadora personal laboral indefinida no fija -hecho probado primero- del Concello demandado. La misma venía prestando servicios como auxiliar administrativa a tiempo parcial de la ' Escola/Conservatorio de Música ', ocupando una plaza de personal laboral a extinguir por amortización una vez que se cubriese la plaza de carácter funcionarial también existente en el cuadro de personal y en la RPT -hechos probados segundo y tercero-. Como resulta de los citados hechos probados ambas plazas figuraban en la RPT y en el cuadro de personal, y, como señaló la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 11 de noviembre de 2015 , que cita la sentencia y la parte demandada en su impugnación, ello no significa que ' existan dos plazas distintas, dotadas presupuestariamente '. Tal sentencia del orden contencioso administrativo obrante en autos y citada en la sentencia de instancia, como resulta de su fundamento jurídico tercero, entiende que no se vulneran las normas en materia presupuestaria por el hecho que en la RPT figuren dos plazas de auxiliar administrativo en el Conservatorio, una laboral y otra funcionarial, pues no se trata de dos plazas distintas dotadas ambas presupuestariamente, sino que lo que operará será la sustitución de una por otra, cuando se cubra la plaza funcionarial.

(2) Ante tal situación -la cobertura de la plaza de funcionario que sustituía a la plaza laboral que ocupaba la demandante, la cual debía ser amortizada-, la administración empleadora debió acudir al procedimiento de la extinción de la relación laboral por causas objetivas del art. 53 ET , como señala la demandante en su recurso, pues como vimos, la plaza de personal laboral estaba previsto que se amortizara tras cubrirse la de personal funcionario. En tal sentido, la plaza de personal laboral no se cubrió, la que se cubrió fue la de funcionario que sustituía a la de personal laboral, por lo que la cobertura de la plaza de funcionario no conllevaba por sí misma la extinción de la relación laboral de la parte actora.

(3) Por ello, la extinción de la relación laboral no lo fue por la cobertura de la plaza que venía ocupando, que era una plaza de personal laboral a extinguir y que no se cubrió. Y, en tal sentido, cabe citar la STS de 13 de diciembre de 2016 (rec: 3774/2014 ): '...c) La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET , aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas [ arts. 7 y 11 EBEP ], y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva.

d) La doctrina es aplicable igualmente a los trabajadores indefinidos no fijos, cuya extinción contractual está igualmente sujeta a la cobertura de la plaza y -en su caso- a la amortización.

(...) Por ello, -- como también ya se ha pronunciado esta Sala en temas similares al ahora enjuiciado, entre otras, en SSTS/IV 7-julio-2014 (rcud 2285/2013 ), 14- julio-2014 (rcud 2052/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 1807/2013 ), 14-julio-2014 (rcud 2680/2013 ), 15-julio-2014 (rcud 2057/2013 ) --, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo [ arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ]: a) La amortización de la plaza desempeñada por modificación de la RPT no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos, porque no está sujetos a condición resolutoria, sino a término; y b) Para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET [cauce ya previsto por la DA vigésima ET ]...' (4) Además, la misma solución se alcanzaría en el caso de cobertura por un funcionario de la plaza vacante de personal funcionario ocupada por personal laboral indefinido no fijo -es decir, si se entendiera que existía una única plaza de funcionario cubierta por la actora que era personal laboral, lo que pareció entender la sentencia de instancia en una interpretación de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo antes citada-.

La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 3 de julio de 2015 (rec: 1410/2015 ), donde ya señalaba que: '...La segunda cuestión es si dicho cese es improcedente y nuestra respuesta es afirmativa. Hemos de partir de que -es evidente y lo que acabamos de indicar- cabe la posibilidad de que personal, con la condición de laboral, ocupe plaza de funcionario, como ocurre con aquel personal laboral que, como personal laboral fijo o indefinido, no fijo, ocupa puesto de trabajo reservado a funcionario público, cuestión que aparece resuelta por el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1/2008 , que establece: «1. Es personal laboral aquel que, en virtud de contrato de naturaleza laboral, que se deberá formalizar, en todo caso, por escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o bien, con carácter excepcional, puestos reservados a personal funcionario». Es decir, en supuestos de trasformación de los puestos de trabajo antes reservados a personal laboral, a puestos de trabajo a cubrir por personal funcionario, los mismos pueden continuar cubiertos por personal laboral. En consecuencia, como ya señalábamos en diversas ocasiones (para todas, STSJG 24/02/15 R. 2659/14 ), es legalmente posible que el puesto de trabajo que la actora ocupaba de laboral, pase a ser funcionarial, sin que ello suponga, la transformación de la relación que la ejecutante tenía con la XG de laboral indefinida, no fija, en funcionarial interina , pues la actora ha conservado en todo momento su condición de personal laboral, sin que ello signifique vulneración alguna de lo establecido en el V CCÚPLXG, ya que, en su DA Décimo octava establece que «[e]l personal laboral con independencia de que ocupe un puesto de funcionario tendrá todos los derechos que recoge este convenio», con lo que las partes negociadoras ya tuvieron en cuenta que se podían dar situaciones como la aquí discutida.

2.- El efecto directo de estos dos asertos (posibilidad de ocupar plaza de funcionario e inalterabilidad de la naturaleza de la relación laboral, pese a dicha asignación) es que la cobertura de la plaza no extingue la relación, sino que, para ello, habría que acudir al correspondiente expediente (despido objetivo, disciplinario o colectivo), con las consecuencias correspondientes. Hace unos meses resolvíamos una cuestión equiparable ( STSJ Galicia 04/02/15 R. 4437/14 ), al tratar la amortización de un puesto de trabajo ocupado por quien tenía condición de indefinido, decíamos que la amortización de los puestos de trabajo en la Administración Pública exige que se haga como despido objetivo (o, en su caso, colectivo), sin que opere como causa automática sin más, que es lo que se pretende en este caso ( SSTS 24/06/14 -rcud 217/13, de SG ; y 29/10/14 -rcud 1765/13 -). La cuestión relativa a si la amortización de la plaza de un trabajador indefinido no fijo, al servicio de la Administración Pública, es causa automática de extinción del contrato o si tal extinción ha de ser canalizada a través de la vía del artículo 51 o 52.c) ET ha sufrido diversos avatares, pues «[l]a doctrina tradicional de esta Sala ha sido que los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguían no sólo al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del proceso ordinario de cobertura, sino también por la amortización de la plaza vacante ocupada, supuesto en el que la causa extintiva operaba directamente sobre el contrato, lo que hacía innecesario acudir a los procedimientos de extinción colectiva o individual por causas objetivas previstos en los artículos 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores » ( SSTS 08/06/2011-rcud 3409/2010-; 22/07/13 - rcud 1380/12 -; 23/10/13 -rcud 408/03 -; 25/11/13 -rcud 771/13 ; 13/01/14 -rcud 430/13 ; y 08/07/14 - rcud 2693/13 -). Sin embargo, dicha doctrina ha sido rectificada por la más moderna jurisprudencia ( SSTS 24/06/14 -rcud 217/13, de SG ; y 29/10/14 -rcud 1765/13 -), bajo el siguiente argumento: «[m]ayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada. Resolver ese problema requiere calificar la naturaleza de esos contratos y de la causa que les pone fin. Indudablemente se trata de contratos temporales ( artículos 15-1-c) del E.T .

y 4 y 8-1-c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre ) que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente (último párrafo del apartado 2-b) del citado art.

4). Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita. Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C ., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los artículos 1.125 y siguientes del Código Civil , siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuándo llegará (certus an et certus quando). Pero, igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuándo (certus an et incertus quando). De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público ( art. 70 del E.B.E.P .). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del E.B.E.P . no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará ( art. 1125 C.C .). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los artículos 1115 y 1256 del Código Civil , pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos. Consecuentemente, estamos ante un contrato temporal que por causa de la amortización de la plaza objeto del mismo se extingue antes de que llegue el término pactado . [...] nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51 , 52 y 56 del E.T . y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los artículos 7 y 11 del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas». En definitiva, la actual doctrina jurisprudencial se concreta en establecer que la amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo, o por un trabajador con contrato de interinidad por vacante, no acarrea la extinción de los contratos, sino que es preciso seguir los cauces establecidos en los artículos 51 o 52 c) ET , según las circunstancias concurrentes.

3.- Esta conclusión es perfectamente proyectable -no precisa mayores adaptaciones- si de lo que se trata es de una extinción por cobertura reglamentaria de la plaza, puesto que la actora sigue siendo indefinida y no interina, por lo que -en este caso también- habrá de acudirse a un despido objetivo, para el caso de que la Administración quiera extinguir su vínculo laboral, sin que baste la mera cobertura de una plaza de funcionario que ocupaba por mor de una readmisión, tras la declaración de nulidad de su previo despido, porque sería tratarla de interina, cuando no lo es. Si bien el procedimiento de cobertura es perfectamente válido, lo que debería hacer la XG es o bien extinguir el contrato objetivamente (despido), o bien reasignar a la actora a otro puesto de trabajo donde seguir dando cumplimiento a su naturaleza indefinida...' (5) En resumen, en el caso de autos no se cubrió la plaza de personal laboral auxiliar administrativo del conservatorio que la parte actora venía ocupando, sino que se cubrió la plaza de funcionario que venía a sustituir a la antes citada. Estando en tal supuesto, prevista la amortización de la plaza de personal laboral que ocupaba la actora por ser la misma sustituida por la correlativa plaza de funcionario cuando la misma se cubriese -hechos probados segundo y tercero-. Pero en tal amortización no se siguieron los trámites del despido objetivo, por lo que la decisión extintiva es improcedente - arts. 53.1 y 4 ET y art. 122.1 LRJS -.

(6) Por lo demás, no procede aplicar la jurisprudencia invocada por la parte demandada en su recurso - STS 28 de marzo de 2017 -, pues la misma obedece a supuestos en que la extinción de la relación laboral del trabajador indefinido no fijo se produce por cobertura de la plaza de personal laboral que venía ocupando, pero no en supuestos en que la plaza que se cubre es una de plaza de personal funcionario que viene a sustituir a la plaza de personal laboral ocupada, que es lo que aquí ocurre.

(7) Y estimado el recurso de la parte demandante, y desestimado el de la parte demandada, procede con el art. 202.3 LRJS declarar improcedente la decisión extintiva impugnada, y ha lugar a conceder la opción prevista en el art. 53.5 en relación con el art. 56.1 y 4 ET . Tal opción, al ser la parte demandante representante de los trabajadores corresponde a la misma. Por otro lado, con arreglo al art. 120 en relación con el art. 110.1 a) LRJS , la parte titular del derecho de opción -en este caso la trabajadora demandante- podrá anticipar su opción en el acto de Juicio para el caso de declaración de improcedencia, ' sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112 '. En el caso de autos, por tanto, procede tener por hecha la opción por la readmisión, como solicitó la parte demandante expresamente en la demanda -página 10 de la misma- ratificada en el acto de Juicio, y según además reitera en el recurso de suplicación.

Por lo demás, con el art. 123.3 LRJS , en los supuestos en que proceda la readmisión, la trabajadora habrá de reintegrar la indemnización percibida una vez esta sentencia sea firme, indemnización recibida por importe de 6942,73 euros -hecho probado décimo-.

Por todo ello, procede condenar a la empleadora demandada a la readmisión de la parte actora, con condena al abono de los salarios de tramitación en cantidad igual a los salarios dejados de percibir en los términos del art. 56.2 ET , y atendiendo al salario regulador fijado en el hecho probado primero de la sentencia de instancia de 1057,28 euros mensuales, de lo que resultan 34,76 euros diarios.



CUARTO.- Costas del recurso En cuanto al recurso de la trabajadora demandante, no ha lugar a condena en costas, pues su recurso ha sido estimado teniendo además derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235 y 21.4 LRJS -.

En cuanto al recurso interpuesto por la empleadora codemandada, en tanto el mismo ha sido desestimado, procede condena en costas. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Redondela frente a la sentencia de 28 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en los autos de despido nº 177/2017 seguidos a instancia de Dª. Mariola .

1.1.- Procede condena en costas al Concello recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS -.

2.- ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Mariola frente a la citada sentencia de 28 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo ; y, revocando la sentencia de instancia, declaramos la improcedencia de la decisión extintiva impugnada, con opción anticipada por la trabajadora demandante, en su condición de representante de los trabajadores, por la readmisión con abono de salarios de tramitación. Y, en consecuencia: 2.1.- Condenamos a la administración demandada a la readmisión de la parte actora con abono de los salarios de tramitación en cantidad igual a los salarios dejados de percibir en los términos del art. 56.2 ET , y atendiendo al salario regulador de 34,76 euros diarios.

2.2.- La trabajadora deberá reintegrar la indemnización percibida de 6.942,73 euros, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.