Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1233/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0001843
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001233 /2018-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Melchor , Nazario
ABOGADO/A: OSCAR LUNA VERGARA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001233/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Óscar Luna
Vergara, en nombre y representación de Melchor , Nazario , contra la sentencia número 9/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000469/2016, seguidos a
instancia de Melchor , Nazario frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR,siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Melchor , Nazario presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 9/2018, de fecha ocho de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Don Melchor , con D.N.I. NUM000 y Don Nazario , con D.N.I. NUM001 han venido prestando servicios para la empresa TRAMES como profesores titulares de Mergullo, en el centro de trabajo sito en Illa de Arousa, desde, respectivamente, el 9 de abril de 2007 y el 17 de marzo de 2006, con un salario de 3425,7€ y habiendo formalizado los siguientes contratos: Don Melchor : contrato por obra o servicio determinado de 9 de abril de 2007 hasta fin de servicio, consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la XUNTA, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; contrato de trabajo por tiempo indefinido de 8 de marzo de 2012. Don Nazario : contrato por obra o servicio determinado de 12 de enero de 2007 hasta fin de servicio, consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la XUNTA, 3 tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; contrato por obra o servicio determinado de 27 de febrero de 2008 hasta fin- de servicio, consistente en impartir cursos de buceo en convenio con la XUNTA, tendiendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa; contrato de trabajo por tiempo indefinido de 8 de marzo de 2012./

SEGUNDO .- Venían impartiendo cursos de formación reglada, F.P técnico grado medio (Técnico de Mergullo) de duración escolar oficial; como de formación no reglada, cursos que se impartían por las tardes (buceo profesional para bomberos, policías, biólogos, etc.) y cursos de recolector submarino, todos ellos organizados por la XUNTA, IGAFA, con titulación oficial expedida por la Xunta de Galicia. Los actores, al igual que el resto de profesores, evaluaban a los alumnos, asistían a las reuniones de profesores del departamento de Mergullo, formaban parte de Tribunales, efectuaban una labor activa en la gestión del centro, obedeciendo las órdenes e instrucciones impartidas desde el departamento de Mergullo, IGAFA y disfrutando de las mismas vacaciones que el personal del centro, a excepción de los tiempos en que se impartían formación no reglada. Tenían llave del departamento de Mergullo e idéntico acceso al mismo que el resto del profesorado del mencionado departamento, sometiéndose a las mismas órdenes e instrucciones procedentes de la dirección del centro.

IGAFA se comunicaba, mediante correo electrónico, con los actores, al igual que con el resto del profesorado, entre otras cuestiones, le comunicaba las publicaciones en el DOG de apertura de listas para centros de enseñanza, resoluciones de convocatorias de cursos, contestaciones obtenidas a cuestiones planteadas al servicio de inspección, convocatorias a reuniones del profesorado del centro, comunicación de calendario de recuperaciones o de evaluaciones, comunicación del plan del profesorado de F.P. 2012-2013./

TERCERO .- Para el desempeño de su trabajo, la Conselleria do Medio Rural o de Mar facilita los medios necesarios, utilizándose el mismo material ya sea formación reglada o cursos de formación no reglada. Tras la finalización del curso oficial de F.P. curso 2012-2013 los actores continuaron prestando servicios impartiendo los cursos de iniciación al buceo profesional que finalizaron el día 11 de septiembre. El día 16 de septiembre de 2013, al inicio de la enseñanza reglada, los demandantes acudieron a su puestos de trabajo como había efectuado otros años y al acceder a las instalaciones de IGAFA, Don Laureano conserje de la Xunta desde el año 1999, cumpliendo las instrucciones recibidas del Subdirector del centro, les comunicó que no podía permitirles la entrada puesto que ya no formaban parte del departamento de Mergullo; esa misma mañana se recibió llamada telefónica procedente del Jefe de Servicio de Santiago de Compostela dando la orden oportuna a los efectos expuestos. En fecha 18 de septiembre de 2013 los demandantes remitieron burofax a la empleadora poniendo en conocimiento lo ocurrido; la empresa TRAMES S.L, mediante correo electrónico, comunicó a los trabajadores que los problemas referidos habrían de resolverse directamente con la Consellería y que por ellos no cabía más que darlos de baja en la seguridad social y dar por finalizada la relación al no tener ya contrato que les vinculase con la Consellería./

CUARTO .- En fecha 19 de junio de 2013 los demandantes efectuaron reclamación ante la Consellería demandada en materia de cesión ilegal, interponiendo demanda en fecha 8 de julio de 2013 ante los Juzgados de lo Social de Pontevedra solicitando la declaración de cesión ilegal entre la empresa TRAMES e IGAFA y que dio lugar a los autos 492/2013 tramitados ante este mismo Juzgado.

Presentada demanda por despido, se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pontevedra sentencia en fecha 20 de junio de 2014 con la siguiente parte 4 dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por Don Melchor y Don Nazario frente a Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L y frente a la Conselleria Do medio Rural e Do Mar, declaro la existencia de cesión ilegal de los trabajadores entre la empresa Trabajos y Mantenimiento Estructuras Sumergidas S.L y la Conselleria Do medio Rural e Do Mar, declarando la condición de personal indefinido de la Xunta de Galicia en la Consellería Do medio Rural e Do Mar, de los demandantes, y declaro la nulidad del despido de fecha 16 de septiembre de 2013 condenando a la Xunta de Galicia a la readmisión de los actores en las mismas condiciones que tenían con anterioridad, condenando a ambas demandadas a que, de forma solidaria, abonen a aquéllos los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido siendo el salario diario 114,19 euros. Citada sentencia fue confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 20 de enero de 2015 ./

QUINTO .- La XUNTA procedió a la readmisión de los actores en fecha 1 de octubre de 2014, dictándose en fecha 10 de abril de 2015 auto despachando ejecución por un total de 43392,20 de principal, correspondientes a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión y 4339,22€ en concepto provisional de intereses de demora y costas, siendo posteriormente aclarado por auto de 11 de junio de 2015. Por auto de 15 de abril de 2015 se requirió a la XUNTA DE GALICIA para que siga abonando a los ejecutantes el mismo salario que venían percibiendo con anterioridad al despido.

En fecha 5 de mayo se celebró incidente de ejecución, dictándose auto en fecha 6 de junio de 2016 con la siguiente parte dispositiva: Acuerdo: Que respecto a ambos ejecutantes, procede su incardinación en el Grupo II, categoría profesional 4, maestro instructor del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia y por tanto, se les ha de abonar el salario previsto en la mencionada norma teniendo en cuenta la antigüedad que se deriva desde el mismo momento en el que se produce la cesión ilegal, coincidente con la antigüedad que se recoge en la sentencia dictada en su día, y aplicando por ello las remuneraciones derivadas de la antigüedad en cada uno de los casos. Requerir a la Conselleria del Medio Ambiente y Rural e Do Mar de la Xunta de Galicia a fin de que abone en el plazo de 5 días a D. Melchor la cantidad de 31840,82€ en concepto de salarios de tramitación; así como a ambos trabajadores la cantidad que resulte procedente en concepto de intereses procesales a cuyo efecto se requiere a la administración ejecutada a fin de que en el mismo plazo presente la liquidación debidamente desglosada respecto a cada uno de los trabajadores, y fin de que por aquellos se muestre o no su conformidad. Frente a este auto interpuso la parte ejecutante recurso de reposición que fue desestimado en fecha 12 de diciembre de 2016, interponiendo recurso de suplicación desestimado por sentencia del T.S.J. de Galicia de 10 de mayo de 2017 ./

SEXTO .- Los demandantes perciben las siguiente retribuciones: Don Melchor : salario base, 1209,16€; complemento funciones, 156,39€; trienios, 144,10€; diferencia en básicas, 56,06€; IPC Galego, 5,92€; prorrata pagas extras, 367,97€. Don Nazario : salario base, 1505,95€; complemento funciones, 156,39€; trienios, 86,46€; IPC Galego, 6,62€; prorrata pagas extras, 322,36€. Realizan las siguientes funciones: enseñanza teórica y una parte práctica, que a su vez se puede dividir en dos partes, por un lado en las prácticas en el taller, superficie y por otro lado las prácticas en medio hiperbárico, cámara hiperbárica o inmersión en el agua, realizando pruebas de trabajos específicos propios de otros sectores como el naval o la construcción: corte y soldadura, uso de herramientas manuales, herramientas eléctricas, herramientas neumáticas, etc. Sus funciones en clases prácticas en el taller o en superficie son las siguientes: Instalaciones y sistemas de inmersión: compresores, racks de gases, cuadros de distribución, sistemas de filtrado, sistemas de carga 5 de equipos autónomos, boosters, cámaras hiperbáricos, etc. Corte y soldadura: corte por oxicorte, oxiarco, ultratérmico o arco metálico y soldadura por arco metálico manual, autóxeno. TIG y MIG. Herramientas manuales: sierras, martillos, cortafríos, cizallas y polipastos. Herramientas eléctricas; radiales, trades y sierras. Herramientas pneumóticas: llaves de impacto, radiales, trades y martillos. Herramientas hidráulicas: llaves de impacto, cizallas, radiales, trades, martillos y cepillos. Herramientas de explosión (CoxGun) para la perforación y colocación de pernos en chapas de acero. Mantenimiento, reparación, limpieza y estiba de equipos de inmersión e herramientas de trabajo. Las clases prácticas en medio hiperbárico no se pueden realizar por un solo profesor, ya que es necesario que además del profesor esté un jefe de equipo para dar cumplimiento al Plan de Emergencias. Estas clases incluyen las inmersiones, desde las básicas en un inicio en apnea, hasta inmersiones de 60 metros en pantanos o en la ría, pasando por el foso. Las funciones que realizan en este ámbito son las siguientes: prácticas en el medio hiperbárico: piscina, foso, mar, aguas doces o cámara hiperbárica. Control y manejo de los equipos para las diferentes técnicas de buceo: Apnea, Autónomo, Autónomo con comunicación, Autónomo de circuito semicerrado y cerrado: Rebreathers, Suministro desde superficie, Campana húmeda, Campana cerrada. Inmersión hasta las profundidades máximas de cada titulación espirando, aire, nitrox, heliox, trimix, oxigeno o cualquier otra mezcla respiratoria. Prácticas de trabajo para cada uno de los títulos, especialidades y módulos formativos profesionales, manejando en el medio hiperbárico los equipos de inmersión, instalaciones y herramientas anteriormente mencionadas en operaciones de: Inmersión con descompresión en la superficie y simulación de tratamientos descompresivos en cámara hiperbárica. Inspección, limpieza y reparación de instalaciones a flote y sumergidas: batea, jaula de peces, amarres, captación de agua, etc. Inspección, limpieza y reparaciones en la obra viva de buques. Inspección visual y ensayos no destructivos en la compostura de buques y estructuras flotantes o sumergidas. Inspección, limpieza y reparación de instalaciones en varaderos astilleros. Reflotamiento de estructuras o elementos hundidos o sumergidos. Taponamiento de vías de agua en buques artefactos a flote o hundidos para su reflotamiento. Montaje de elementos y tornillería en artefactos y estructuras sumergidas. Corte con soplete, lanza térmica y electrodo ultratérmico. Soldadura subacuática con electrodo por arco metálico manual. Replanteo de fondos con martillos rompedores y perforadores y simulación de voladuras subacuáticas con cemento expansivo. Dragado de fondos con mangas de succión.

Envases con vertido de piedra y grava, manejando rástrelos y lanzas de agua. Reflotamiento y colocación de bloques de hormigón con globos elevadores de hasta 10 Tn y polipastos de ata 3.000 Kg. Vertido de hormigón bajo el agua. Montaje y soterramiento de emisarios submarinos. Maniobras en espacios confinados o en el interior de tuberías. Operaciones de búsqueda, salvamento y rescate subacuático. Operaciones de mostrase biológica y de recogida de muestras bajo el agua. Intervención con equipos especiales para buceo en ambientes subacuáticos o hiperbáricos contaminados. Inmersiones nocturnas. Inmersiones a gran profundidad./ SEPTIMO .- La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 19 de junio de 2015. Los actores solicitaron mediante escrito de 5 de agosto de 2016 la aplicación del II Convenio de Buceo Profesional y Medios hiperbáricos y el reconocimiento de los complementos de especial responsabilidad, peligrosidad, toxicidad y penosidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Melchor y DON Nazario frente a la XUNTA DE GALICIA, CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL E DO MAR, declaro el derecho de los demandantes a percibir el complemento de plus de singularidad de puesto en su modalidad de peligrosidad, penosidad y toxicidad, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono del mismo en las cuantías señaladas a partir de la firmeza de la presente resolución y al mantenimiento de dicho complemento en tanto en cuanto se desempeñen las mismas funciones.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de los actores, declarando el derecho de los mismos a percibir el complemento de singularidad de puesto en su modalidad de peligrosidad, penosidad y toxicidad; y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y ' al abono del mismo en las cuantías señaladas a partir de la firmeza de la presente resolución y al mantenimiento de dicho complemento en tanto en cuanto se desempeñen las mismas funciones'.

La sentencia recurrida no estimó la pretensión relativa al reconocimiento del plus de responsabilidad.

Ni tampoco que el reconocimiento de los pluses en relación a los cuales sí se estimó la demanda conllevará la condena al abono de los importes solicitados, en relación a cada uno de los actores, por el período de 3 de febrero de 2015 a 30 de septiembre de 2016.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la estimación íntegra de la demanda en su día presentada; y, en concreto, que se reconozca el derecho a percibir los pluses reconocidos en la sentencia de instancia con un año de antelación a la primera reclamación presentada y no desde la firmeza de tal sentencia; y además que se les reconozca el plus de responsabilidad, en la cuantía reclamada y con los efectos referidos.

La administración empleadora demandada impugnó el recurso, solicitando la desestimación íntegra del mismo.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Articula, en tal sentido, dos motivos de recurso: A) En primer lugar, alega la infracción del art. 1.2 Cc , en relación con el art. 9.3 CE , así como el art. 6 LOPJ , y de los arts. 26.3 ET y 59.1 ET . En relación asimismo con el art. 82 y 85 ET , y con el art.

26.3 del Convenio Colectivo para el personal laboral del a Xunta de Galicia. Argumenta, en apretada síntesis, que en tanto el convenio citado establece como fecha de efectos de los pluses controvertidos la sentencia judicial firme, ello sería contrario a los preceptos invocados, pues ' no es posible que por un pacto entre partes negociadoras de un convenio se vulnere lo dispuesto en una ley '. Además, se señala que quedaría al arbitrio del empleador el ejercicio del derecho, vulnerándose lo dispuesto en el art. 1256 Cc . Todo ello en relación con los principios de legalidad y jerarquía normativa del art. 9.3 Cc .

Se opone a la estimación de tal motivo de recurso la administración demandada, señalando que la decisión de instancia es acorde con la doctrina de este Tribunal Superior en la materia, procediendo por ello el abono desde la firmeza de la sentencia declarativa del reconocimiento. Se señala, en tal sentido, que cualquier otra solución sería contraria a la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Siendo la fecha de la efectividad del plus controvertido adoptada por las partes firmantes del convenio colectivo.

Expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima. El mismo se centra en el art. 26.3 del V Convenio Colectivo único de la Xunta de Galicia, en el concreto párrafo en que señala: ' O dereito á percepción do complemento de perigosidade, toxicidade, penosidade e otras condicións especiais do posto así como o de especial dedicación será efectiva a partir da sentenza xudicial firme que o recoñeza ou da sua inclusión no relación de postos de traballo'.

La sentencia de instancia, en aplicación de tal precepto y de la doctrina de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia, reconoció el derecho al abono de los complementos reconocidos, pero desde la firmeza de la sentencia.

Ese es, justamente y como señala la impugnante, el criterio reiterado de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia. Así, entre otras, la sentencia del TSJ de Galicia de 20 de abril de 2016 (rec: 4384/2015 ), señala: '...la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sus sentencias de 14 de octubre de 2015 (Recurso: 3207/2014 ) y 11 de marzo de 2016 (Recurso: 1045/2015 ) que contemplan supuestos semejante al que ahora se enjuicia. Señalan amabas sentencias que han existido distintos pronunciamientos en relación a cuáles son los requisitos que han de concurrir para el percibo de los distintos complementos salariales reconocidos en el art. 26 de los diferentes Convenios Colectivos del personal laboral de la Xunta de Galicia. En este sentido, cabe citar la STSJ de Galicia de 8 de junio de 2015, rec. 1044/2014 , se remite a lo resuelto en la STSJ de Galicia de 18 de diciembre de 2014, rec. 1357/2013 , que a su vez señala en su Fundamento cuarto: 'Bajo la vigencia del IV Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Xunta de Galicia habían sido reiterados los pronunciamientos interpretativos del art. 26 del mismo, que condensados en la sentencia de Sala General de la Sala de Social del TSJ de Galicia, de fecha 17 de junio de 2009 (rec. 1770/2006 ), señaló que el derecho al cobro de los complementos retributivos tiene dos momentos o dos fases, perfectamente definidas y diferenciadas, que incluso pueden situarse en tiempo distintos: el primero vendría dado por la concurrencia en un trabajador concreto de los factores objetivos vinculados a la actividad desarrollada, al desempeño del trabajo. El segundo sería la inclusión de esas condiciones del puesto de trabajo en la RPT.

Esta situación cambia, en parte, con la nueva redacción que al efecto lleva a cabo el V Convenio Colectivo, que no es idéntica. Y así el artículo 26 del mismo, que también regula los complementos salariales, si bien continúa exigiendo para el percibo y efectividad de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad, así como el de especial dedicación, la inclusión en la relación de puestos de trabajo, admite, además, aquella a partir de sentencia judicial firme que los reconozca. Por su parte, los pluses de responsabilidad y dirección exclusivamente serán efectivos a partir de su inclusión en la relación de puestos (art. 26.3) al igual que el de disponibilidad horaria (art. 26.4 del V Convenio)...' En similar sentido, la STSJ de Galicia de 7 de noviembre de 2016 (rec: 2565/16 ), señala: 'La redacción del artículo 25 en el IV Convenio de 2014 llevó a la Sala resolver en Sala General 17 de junio de 2009 (Rec. 1770/06), dada la exigencia de la inclusión de los pluses en la RPT lo siguiente, para dar cumplimiento a las distintas peticiones sobre ello: 'de concurrir los presupuestos fácticos se declarará exclusivamente la concurrencia de los mismos y la condición del puesto de trabajo -cuando así sea postulado-, mas mientras no se incluya en la RPT el correspondiente plus no puede condenarse al pago del mismo aunque concurran los elementos objetivos exigidos en cada caso para determinar la concurrencia en el puesto de trabajo de dicho plus, de todo lo cual se concluye que, (1) no cabe estimar la inclusión del plus en la RPT en los casos que se postula por no haberse seguido el procedimiento convencionalmente pactado y (2) que no procede condenar al pago aun cuando proceda la declaración de concurrencia del primer elemento constitutivo del derecho que, caso de peticionarse expresamente, podrá ser declarado exclusivamente pero desestimándose, en todo caso, la reclamación de cantidad la demanda y, por último, (3) no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre los elementos objetivos del plus cuando solo se haya pedido la cantidad correspondiente al mismo.' Ahora bien, la redacción que al efecto lleva a cabo el V Convenio Colectivo, no es exactamente idéntica; y así el artículo 26 del mismo, que al igual que antes regula los complementos salariales, si bien continúa exigiendo para el percibo y efectividad de los pluses de peligrosidad, toxicidad y penosidad, así como el de especial dedicación, la inclusión en la relación de puestos de trabajo, admite además aquella a partir de sentencia judicial firme que los reconozca. Por su parte los pluses de responsabilidad y dirección exclusivamente serán efectivos a partir de su inclusión en la relación de puestos.

¿Que hemos de entender por sentencia judicial firme?. Hasta la fecha las sentencias dictadas por los juzgados de lo social eran meramente declarativas, y así deben seguir siendo las relativas a los pluses de responsabilidad y dirección, pero para los restantes, tanto las sentencias ya dictadas, como las que se dicten ahora, permiten el reconocimiento efectivo del plus, si bien sólo desde su firmeza. Es decir, aquel pronunciamiento declarativo se convierte en constitutivo desde la firmeza de la sentencia, condición que se adquiere bien por no ser recurrida, bien por así declararlo la Sala en caso contrario, y sólo a partir de este momento es cuando surte sus efectos, y ello porque así lo han querido las partes al negociar el Convenio, y al igual que en los anteriores la efectividad del plus precisaba su inclusión en la RPT, y hasta entonces no tenía vigencia, ahora se adquiere ésta con la firmeza de la sentencia, en definitiva otro condicionante para ello pactado en convenio y que al igual que anteriormente merece que sea respetado...' También en relación a la efectividad del derecho a la percepción de los pluses que nos ocupan a partir de sentencia judicial firme o inclusión en la RPT cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2016 (rec: 4450/2015 ); 29 de febrero de 2016 (rec: 1503/2015 ); o 14 de octubre de 2015 (rec: 3207/2014 ).

Siendo esto así, la censura jurídica no puede ser acogida, pues el precepto convencional citado es claro, en cuanto establece que el derecho a la percepción de los pluses referidos será efectivo ' a partir de ' sentencia judicial firme que los reconozca o de su inclusión en la relación de puestos de trabajo. Y tal precepto es fruto de la negociación colectiva, y de su fuerza vinculante, con amparo en el artículo 37.1 CE , art. 82.

1 a 3 y art. 85.1 ET . En tal sentido, no puede apreciarse una vulneración del principio de legalidad o de jerarquía normativa, pues ni el art. 59.1 ET ni el art. 26.3 ET , que la parte invoca, fijan cuál es el momento de la efectividad de los concretos complementos salariales que nos ocupan, que además no están previstos en el citado art. 26 como una retribución legalmente prevista, pues tal precepto remite a lo que ' en su caso ' prevean los convenios colectivos, por lo que cabría incluso la posibilidad de que tales complementos no se recojan en convenio como parte de la estructura salarial. Además, el invocado artículo 26.3 ET prevé que los citados complementos ' se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten '. Y tampoco el art.

59 ET regula la fecha de efectividad de los citados complementos, sino únicamente los plazos de prescripción y caducidad para el ejercicio de acciones derivadas del contrato de trabajo. Por otro lado, no cabe entender que quede a la voluntad exclusiva de una de las partes el reconocimiento de los citados complementos, pues -sin perjuicio de las consideraciones que ya hizo esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de Sala General de 17 de junio de 2009 (rec: 1770/2006 ), en un momento en que la regulación convencional preveía la efectividad desde la inclusión en la RPT- corresponde al trabajador la decisión sobre el ejercicio de la acción judicial que pueda dar lugar a la sentencia firme.

Por todo ello, se desestima el motivo de recurso.

B) En segundo lugar, sostiene la parte la vulneración del art. 26.2 b) del Convenio Colectivo citado, en relación con el art. 26.3 ET . Argumenta, en tal sentido, que sí les corresponde a los demandantes el plus de responsabilidad, remitiéndose a tal efecto a los hechos declarados probados en la sentencia. Se refiere, en este sentido, el que impartan clases prácticas como jefes de equipo para dar cumplimiento al plan de emergencias, indicando que de las funciones reflejadas en el hecho probado sexto, se sigue que asumen una responsabilidad de cualificada complejidad que excede de la normal de su categoría profesional.

Se opone a la estimación del recurso la administración empleadora, remitiéndose a la valoración realizada en la sentencia de instancia.

Pues bien, expuesto el motivo de recurso y su impugnación, procede resolver el mismo.

No apreciamos que concurra la censura jurídica esgrimida. Como señala la sentencia de instancia el Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, recoge en su art. 26.3 el complemento de singularidad de puesto, que según señala tal precepto: ' é o complemento salarial que, na contía que para cada posto de traballo, se é o caso, figura na corresponde relación de postos de traballo, retribúe as especiais dificultades materiais e técnicas que exixa o desempeño do posto de traballo... '. En concreto, en relación al complemento en la modalidad de responsabilidad, señala el art. 26.3 b): ' Responsabilidade: correspóndelle ao persoal que polo posto de traballo que ocupa, realice función de coordinación ou mando, ou se lle exixa unha responsabilidade de cualificada complexidade que, sen corresponder ao mando orgánico, exceda do normal exixible á súa categoría profesional... '.

Tal y como señala el magistrado de instancia en la sentencia recurrida, los demandantes vinieron prestando servicios como profesores titulares de ' mergullo ' -hecho probado primero-, siendo declarados personal laboral de la Xunta de Galicia -hecho probado cuarto- e incardinados en el Grupo II, categoría profesional 4, ' maestro instructor ' del V Convenio Colectivo antes citado -hecho probado quinto-.

Las funciones que realizan aparecen recogidas en el hecho probado sexto, y consisten fundamentalmente en la enseñanza de buceo, con una parte teórica y otra práctica, y con diversas técnicas.

Por otro lado, las clases prácticas en medio hiperbárico las realizan conjuntamente un profesor y un jefe de equipo, para dar cumplimiento al plan de emergencias, todo ellos según el citado hecho probado sexto.

De ello no cabe concluir que esté acreditada la realización de funciones de coordinación o mando o que se les exija una responsabilidad de cualificada complejidad, que no se corresponda con el mando orgánico, como señala el precepto convencional citado. No consta, en tal sentido, que exista una labor de mando o coordinación de relevancia significativa, más allá, como señala el magistrado de instancia, de ' la obligación del oficial de mantenimiento de atender a sus instrucciones ', lo que sería una exigencia del desarrollo del servicio, sin que conste que los actores tengan atribuido el mando orgánico respecto del mismo. Tampoco cabe apreciar funciones de coordinación o mando respecto de los alumnos, puesto que los mismos, dada tal condición, no pueden ser tenido como subordinados, como también señala la sentencia. Por lo demás, no constan por otro lado extremos fácticos en los hechos probados que permitan entender que existe una responsabilidad, por la cualificada complejidad de las tareas, que exceda de lo normal exigible a su categoría profesional, pues la obligación de los recurrentes de garantizar la seguridad, en especial de los alumnos, deriva de su condición de maestros instructores. Por otro lado, la existencia de un plan de emergencias -cuyo contenido no se concreta suficientemente en los hechos probados- no permite por sí mismo entender que concurra el citado requisito.

Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor y D. Nazario frente a la sentencia de 8 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra , dictada en los autos nº 9/2018.

Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.