Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1256/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002515
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001256 /2019 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000496 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jose Ángel
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001256/2019, formalizado por la letrada Dª ROSA MARIA TARRAGO
NESTA, en nombre y representación de Jose Ángel , contra la sentencia número 666/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000496/2018, seguidos a instancia de
Jose Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 666/2018, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- O demandante, Don Jose Ángel con DNI nº NUM000 , que naceu o día NUM001 /1958, áchase afiliado ó Réxime Especial dos Traballadores Autónomos da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Peón de canteiras. A súa base reguladora acada a cantidade de 1.247,01 euros (expediente administrativo).



SEGUNDO. -O 29 de abril do 2009 o demandante foi declarado polo INSS afectado de incapacidade permanente total para a súa profesión con base no seguinte cadro clínico residual: subluxación acromioclavicular dereita rectora e amputación da primeira e segunda deda do pe dereito por accidente laboral; adenocarcinoma de próstata en 2008 intervido por prostatectomía radical, referindo dende entón perdas de ouriños lene e impotencia, incontinencia que precisa de compresas e se acentúa co esforzo; silicose simple con fibrose pulmonar de profusión e espirometría normal; traumatismo acústico por ruído crónico bilateral.

No mes de febreiro do 2018 o INSS ditou resolución pola que llle dengou á demandante a progresión do grao de incapacidade total que tiña recoñecido ó grao da incapacidade absoluta. (expediente administrativo).

TERCEIRO.- O traballador demandante presentou na data 17/04/2018 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).



CUARTO.- Don Jose Ángel padece na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 23/02/2018, a seguinte doenza: subluxación acromioclavicular dereita rectora e amputación da primeira e segunda deda do pe dereito por accidente laboral; adenocarcinoma de próstata en 2008 intervido por prostatectomía radical, referindo dende entón perdas de ouriños lene e impotencia, incontinencia que precisa de compresas e se acentúa co esforzo; silicose simple con fibrose pulmonar de profusión e espirometría normal; traumatismo acústico por ruído crónico bilateral (expediente administrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

DESESTIMO a demanda interposta por Don Jose Ángel contra o Instituto Nacional da SeguridadeSocial e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22-3-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10-6-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS ,pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende La Modificación /Adición al HDP 2 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' Como secuela quirúrgica del cáncer de próstata, en la actualidad tiene incontinencia urinaria,requiriendo la utilización de absorbentes estando limitado para trabajos de esfuerzos físicos y con dificultades de acceso a servicios higiénicos .' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Peticiones que tienen su amparo procesal en la documental obrante al folio 76 de los autos, y la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto que en el HDP de la sentencia ya consta la incontinencia urinaria y que precisa compresas, por lo que adicionarlo supondría una reiteración innecesaria .



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194. 5 de la Ley General de Seguridad Social , alegando en esencia que el cuadro muy grave que presenta el actor le hace tributario de una invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo .

El motivo no resulta incogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]). Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: ' subluxación acromioclavicular dereita rectora e amputación da primeira e segunda deda do pe dereito por accidente laboral; adenocarcinoma de próstata en 2008 intervido por prostatectomía radical, referindo dende entón perdas de ouriños lene e impotencia, incontinencia que precisa de compresas e se acentúa co esforzo; silicose simple con fibrose pulmonar de profusión e espirometría normal; traumatismo acústico por ruído crónico bilateral (expediente administrativo) ' Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'subluxación acromioclavicular dereita rectora e amputación da primeira e segunda deda do pe dereito por accidente laboral; adenocarcinoma de próstata en 2008 intervido por prostatectomía radical, referindo dende entón perdas de ouriños lene e impotencia, incontinencia que precisa de compresas e se acentúa co esforzo; silicose simple con fibrose pulmonar de profusión e espirometría normal; traumatismo acústico por ruído crónico bilateral.

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pero su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta, para cuya resolución se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece, esencialmente : ' : subluxación acromioclavicular dereita rectora e amputación da primeira e segunda deda do pe dereito por accidente laboral; adenocarcinoma de próstata en 2008 intervido por prostatectomía radical, referindo dende entón perdas de ouriños lene e impotencia, incontinencia que precisa de compresas e se acentúa co esforzo; silicose simple con fibrose pulmonar de profusión e espirometría normal; traumatismo acústico por ruído crónico bilateral (expediente administrativo).' y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de peón de cantera si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos o necesidad de precisión o utilización de medios peligrosos, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación ( STSJ País Vasco de 6-5-2003 ), en consecuencia no puede acogerse la pretensión invalidez permanente absoluta; Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciada de contrario; Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194. 5 de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dº Jose Ángel , contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Refuerzo de VIGO en autos número 496/2018 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.