Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1264/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002036
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001264 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000516 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricio
ABOGADO/A: GONZALO GRANJA GUILLAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001264/2018, formalizado por el/la Letrado D. Gonzalo Granja
Guillan, en nombre y representación de Patricio , contra la sentencia número 52/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000516/2017, seguidos a
instancia de Patricio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 52/2018, de fecha doce de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Patricio , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1961, fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión de peón de la construcción por resolución del I.N.S.S.

del año 1999, con una base reguladora de 83486 ptas. y por padecer hernia discal e inestabilidad lumbar baja. Instada revisión le fue denegada por resolución de 11 de septiembre de 2001. Solicitó la revisión de su situación que le fue denegada por resolución de 28 de mayo de 2003, interponiendo reclamación previa y posterior demanda que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra de 3 de diciembre de 2013 , que fue confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 19 de octubre de 2004 .



SEGUNDO.- Solicitó el actor la revisión de su situación de invalidez, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 20 de septiembre de 2017, denegándose su petición en fecha 17 de agosto de 2017, interponiendo reclamación previa que fue desestimada el 26 de septiembre de 2017. Los padecimientos actuales del demandante son: Hernia discal L5/S1. Intervención quirúrgica en 1989, Artrodesis L4/L5/S1 en 1998. Lumbalgia crónica con radiculopatía residual. Meniscopatía interna de rodilla izquierda, meniscectomía parcial en julio de 2002, neuropatía cubital izquierda por atrapamiento, Incapacidad Permanente Total en 2003. Síndrome subacromial hombro izq. descompresión en 2013. Neuropatía cubital izq. intervenida en 2004.

Trocanteritis derecha. Vendedor de la ONCE desde 2006. Refiere que su trabajo conducir y caminar para la venta no lo puede hacer, que precisaría un trabajo de venta sedentario. En noviembre de 2016 en situación de Incapacidad Temporal por dolor en cadera derecha. EXPLORACION: lumbar limitado en flexoextensión MM SS: sin déficit de recorrido funcional MM II: caderas libres, molestias en palpación trocánter derecho, balance muscular buenos. Sacroilíaca negativo. NRL sin déficits. Dolor crónico lumbar irradiado a MID

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Patricio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende Adicionar al HDP 2 los siguientes párrafos: 'Fue declarado en situación de I.P. Total en el año 1999 con fundamento en las siguientes enfermedades o lesiones... hernia discal L5 - S1. Inestabilidad lumbar baja. Intervenido por ambas causas por artrodeis lumbosacra en 1998. Lumbociatalgia derecha residual.

Radículopatía crónica L5 - S1 derecha...'. (obrante al folio 21 vta, entre los Antecedentes de hecho de ésta Sala en su Sentencia de 19.10.04 que reitera el H.D.P. primero de la Sentencia de Instancia -folio 100 vta.-) Que, en el momento actual presenta, además de las ya reseñadas: Síndrome subacromial del hombro; trocanteritis derecha; E. P. O. C. (enfermedad pulmonar obstructiva); H.T.A, (hipertensión arterial); H.B.P.

(hiperplastia de próstata) (obrantes a los folios 137 vta. -su médica de atención primaria-); pangastritís/ duodenitis' (al folio 142 -informe del servicio de Dixestivo-). Asimismo, presenta una meníscopatía rodilla izquierda...'. (obrante al folio 165 -servicio de traumatología) Que, en el momento actual y como consecuencias de las dolencías y secuelas que presenta, '... precisa de bastón para la deambulación'. (obrante al folio 160 vta. -informe de su médica de atención primaria-). E, incluso, '... no puede conducír vehículos ni realizar desplazamientos importantes a pie...', (obrantes a los fólios 164 -Informe del reconocimiento médico de empresa).

'Sometido a tratamiento farmacológico intenso, en el que destaca, entre otros la receta del Targin 10 mg -opiáceo para el dolor- '. (obrantes a los folios 166 -hoja de medicación activa-).

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Peticiones que tienen su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos ,las cuales no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-d) y subsidiariamente art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que el cuadro muy grave que presenta el actor le hace tributario de una invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta incogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Hernia discal L5/S1.

Intervención quirúrgica en 1989, Artrodesis L4/L5/S1 en 1998. Lumbalgia crónica con radiculopatía residual.

Meniscopatía interna de rodilla izquierda, meniscectomía parcial en julio de 2002, neuropatía cubital izquierda por atrapamiento, Incapacidad Permanente Total en 2003. Síndrome subacromial hombro izq. descompresión en 2013. Neuropatía cubital izq. intervenida en 2004. Trocanteritis derecha. Vendedor de la ONCE desde 2006. Refiere que su trabajo conducir y caminar para la venta no lo puede hacer, que precisaría un trabajo de venta sedentario. En noviembre de 2016 en situación de Incapacidad Temporal por dolor en cadera derecha.

EXPLORACION: lumbar limitado en flexoextensión MM SS: sin déficit de recorrido funcional MM II: caderas libres, molestias en palpación trocánter derecho, balance muscular buenos. Sacroilíaca negativo. NRL sin déficits. Dolor crónico lumbar irradiado a MID.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son 'Hernia discal e inestabilidad lumbar '.

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, pues existe una complicación de patologías iniciales localizadas en columna, aparecen diagnósticos nuevos, como dolencias en hombros, rodilla y caderas, pero su estado actual no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en el momento actual para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta, para cuya resolución se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece, esencialmente: Hernia discal L5/S1. Intervención quirúrgica en 1989, Artrodesis L4/L5/S1 en 1998. Lumbalgia crónica con radiculopatía residual. Meniscopatía interna de rodilla izquierda, meniscectomía parcial en julio de 2002, neuropatía cubital izquierda por atrapamiento, Incapacidad Permanente Total en 2003. Síndrome subacromial hombro izq. descompresión en 2013. Neuropatía cubital izq.

intervenida en 2004. Trocanteritis derecha. Vendedor de la ONCE desde 2006. Refiere que su trabajo conducir y caminar para la venta no lo puede hacer, que precisaría un trabajo de venta sedentario. En noviembre de 2016 en situación de Incapacidad Temporal por dolor en cadera derecha. EXPLORACION: lumbar limitado en flexoextensión MM SS: sin déficit de recorrido funcional MM II: caderas libres, molestias en palpación trocánter derecho, balance muscular buenos. Sacroilíaca negativo. NRL sin déficits. Dolor crónico lumbar irradiado a MID, y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de peón de la construcción si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite de momento realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos o necesidad de precisión o utilización de medios peligrosos, sin perjuicio que, en su día, pueda solicitarse, en su caso, nuevamente la revisión por agravación ( STSJ País Vasco de 6-5-2003 ), en consecuencia no puede acogerse la pretensión principal invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D.

Patricio , contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Pontevedra , en autos número 516/2017 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.