Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0003161
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001266 /2020-MRA
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000814 /2019
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS SA
ABOGADO/A: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Mateo
ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001266/2020, formalizado por la Letrada Dª María del Mar Rodríguez López,
en nombre y representación de la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS SA, contra la
sentencia número 33/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento ORDINARIO
0000814/2019, seguidos a instancia de D. Mateo frente a la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS
GALEGOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Mateo presentó demanda contra la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 33/2020, de fecha veinte de enero de dos mil veinte

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Mateo ha venido prestando servicios para la demandada EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS S.A. ( SEAGA ), con la categoría de peón, desde el 13-8-2015 en virtud de contrato de interinidad, en base al cual prestó servicios durante los siguientes periodos : del 13-8-2015 al 13-10-2015; del 13-7-2016 al 12-10-2016; del 13-7-2017 al 12-11-2017 y del 2-7-2018 al 1-11-2018.

SEGUNDO.- Dichos servicios los vino prestando en el Distrito Forestal XIII Valdeorras- Trives en trabajos de vigilancia, prevención y extinción de incendios forestales y percibiendo un salario mensual de 1.273,77 € incluido el prorrateo de las pagas extras.

TERCERO.- En fecha 1-8-2019 finalizó con acuerdo el proceso de modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo del personal de SEAGA.

Dicho Acuerdo figura incorporado a autos teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido.

CUARTO.- En fecha 9-8-2019 la demandada SEAGA entregó al actor comunicación escrita por la que se le comunica que está previsto el reinicio de la actividad para el día 21-8-2019, señalándole que deberá presentarse el día 19-8-2019 para notificación del acuerdo del proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, comunicación de las nuevas condiciones de trabajo y convocatoria formal para el inicio de la actividad.



QUINTO.- El actor no se reincorporó al puesto de trabajo en SEAGA. Desde el 29-7-2019 presta servicios para el Concello de Manzaneda como peón de brigada.

SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante el SMAC..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta por D. Mateo contra la EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS S.A. ( SEAGA ), debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.493,91 € por el concepto indicado..



CUARTO: Con fecha 24/01/2020, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de aclararla en el sentido que a continuación se dice: 1.- EL FALLO DE LA SENTENCIA QUEDARÁ DEL SIGUIENTE TENOR LITERAL: '' Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta por D. Mateo contra la EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS S.A. ( SEAGA ), debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 990,71 € por el concepto indicado. La presente Sentencia no es firme...'

QUINTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Se presentaron alegaciones a la impugnación. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda presentada, declarando que ha lugar a la rescisión del contrato del trabajador demandante al amparo del art. 41.3 ET, con abono de una indemnización de 990,71 euros -auto de aclaración de 24 de enero de 2020-.

La empresa recurre en suplicación al amparo de del art. 193 c) LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el recurso, señalando que el mismo debía ser inadmitido por cuantía, y subsidiariamente desestimado.



SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso No se acoge la inadmisibilidad del recurso suscitada por la parte demandante en su impugnación, y a la que se opone la recurrente en el escrito de alegaciones.

En demanda se reclamaron 3280,39 euros, importe que supera los 3000 euros, y por tanto da acceso a suplicación - art. 191.2 g), en relación con el art. 191.1 LRJS-. En relación con ello, la sentencia recoge la estimación parcial de la demanda interpuesta, a la que hay que estar para determinar la cuantía del procedimiento. Por lo demás, no consta en la sentencia recurrida, que la parte actora hubiera reducido en el juicio la cuantía de la demanda, ni lo afirma así la parte en su recurso. Pues lo que señala es que aceptó la antigüedad señalada por la demandada, que no es lo mismo que reducir la cuantía reclamada.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Se recurre por la parte al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-. Se articulan, en concreto, los siguientes motivos de recurso que exponemos y pasamos a resolver.

1º) En primer lugar, se alega la infracción del art. 41.3 y 4 ET; y de los arts. 1, 2 y 10 de la Ley 53/1984.

Se argumenta, por un lado, que el puesto de trabajo desempeñado por el actor en SEAGA no era compatible con el desempeñado en el Concello de Manzaneda, por lo que la parte actora se encontraría en situación de excedencia voluntaria, al no haber optado por uno de los dos puestos de trabajo, según la normativa expresada.

Además, se indica, en segundo lugar, que el actor no se presentó el 19 de agosto de 2019 para la notificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, comunicación de nuevas condiciones y convocatoria formal para el inicio de la actividad. Además se refiere que tampoco se presentó en la fecha de inicio de actividad. Se indica que tales circunstancias determinan una falta de acción.

La parte impugnante se opone. Señala que en juicio se alegó la falta de acción por baja voluntaria, y no por encontrarse en situación de excedencia por incompatibilidad. Pero que, en todo caso, no desempeñaba un segundo puesto de trabajo cuando accedió al trabajo en el Concello, pues no había sido llamado por SEAGA.

Por otro lado, se señala que en el caso de la modificación colectiva con acuerdo no hace falta, con el art. 41.4 en relación y contraste con el art. 41.5 ET, notificación por el empresario a los trabajadores. Además, se señala que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del art. 50 ET, en el caso del art. 41.3 ET no es necesaria acción judicial para la extinción de la relación laboral, sino únicamente, como ocurre en los presentes autos, para constatar el perjuicio en su caso y para reclamar el abono de la indemnización.

Se desestima el motivo de recurso, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida. Y ello dado que, en primer lugar, la situación de excedencia voluntaria no consta alegada en la instancia, a la vista de la sentencia, que no aborda tal cuestión, sin que se haya recurrido la misma invocando su incongruencia - art. 193 a) LRJS-. Por tanto, se trataría de una cuestión nueva.

Pero, en todo caso y en segundo lugar, debemos señalar que no cabe deducir de los hechos probados que la parte actora haya compatibilizado el ' desempeño' de un segundo puesto de trabajo en el sector público, que es lo que limita e impide el art. 1.1 Ley 53/1984, y que conlleva en tal caso la excedencia voluntaria con el art. 10. Y ello puesto que el ' desempeño' del puesto de trabajo en SEAGA no se compabilizó con el puesto de trabajo en el Concello de Manzaneda.

Lo que no permite el precepto citado es compabilizar el desempeño de dos puestos de trabajo en el sector público; pero la parte actora había desarrollado el último período para SEAGA finalizando el 1-11-2018, y comenzando a prestar servicios para el Concello citado el 29-7-2019 -hechos probados primero y quinto-. Por tanto, no existió un desempeño compatibilizado de ambos puesto de trabajo. Mientras desempeñó el puesto de trabajo para el Concello citado, y antes de la modificación sustancial que da lugar a la rescisión del contrato, no consta que se hubiera producido llamamiento alguno por SEAGA; cabiendo entender, en relación con ello y a la vista del hecho probado primero, que el contrato con SEAGA era de interinidad en puesto fijo discontinuo.

En tercer lugar, el proceso de modificación sustancial finalizó con acuerdo -hecho probado tercero-, con lo que el art. 41.4 ET no exige notificación del empresario a los trabajadores, a diferencia del art. 41.5 ET, que requiere notificación por el empresario a los trabajadores de su decisión, una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo.

En cuarto lugar, a lo indicado se añade que no consta en el hecho probado cuarto cuál era la fecha de inicio de la actividad para SEAGA que se le iba a notificar el 19 de agosto de 2019, día que el actor no compareció a recoger la innecesaria notificación empresarial de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, para lo que también había sido convocado. Fruto de ello, unido a que el trabajador presentó la papeleta de conciliación y la demanda que da lugar a los presentes autos, no puede concluirse que haya existido una baja voluntaria o dimisión del trabajador, como se alegó en juicio por la parte actora. Más allá, claro está, del legítimo ejercicio por el actor de la facultad de rescisión del art. 41.3 ET, párrafo segundo: ' En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. ' No existe, por tanto, la falta de acción alegada, y en tal sentido, cabe recordar lo que ya señaló esta Sala en la STSJ de Galicia de 28 de diciembre de 2017 (rec: 3687/2017), que con cita de jurisprudencia al respecto, distingue entre la rescisión del art. 41.3 ET y la extinción del art. 50 en casos de modificación sustancial, señalando: 'Pues bien, así como en este segundo supuesto, durante la tramitación del procedimiento judicial hasta que recaiga sentencia firme, el trabajador deberá permanecer en su puesto de trabajo (criterio que como es sabido ha resultado afectado por la STS de 20 de julio de 2012, rec. 1601/2011 , al admitir el ejercicio de las acciones declarativas al amparo del art 50 ET , como opción del trabajador, asumiendo el riesgo de perder trabajo e indemnización si pierde la sentencia), en el caso de la resolución por perjuicio genérico -denominada rescisión por el legislador- la decisión del trabajador es constitutiva del efecto resolutorio, esto es, el trabajador afectado por la modificación sustancial puede resolver de forma unilateral su contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización reglada de 20 día por año de servicios directamente, sin necesidad de intervención judicial.

Advierte en tal sentido al jurisprudencia ( STS de 9-6-1987 y 5-5-1997 ), que la declaración rescisoria con base en el art. 41.3 ET tiene virtualidad extintiva por sí misma. Así, la primera de las citadas sentencias del TS argumenta: 'el artículo 50 (del ET de 1980 , del cual es trasunto el art. 50 del vigente ET de 1995 ) le faculta (al trabajador) para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción, para que ésta considere si ha estado, o no, justificada la decisión del empresario. Caso afirmativo, no reconocerá al trabajador su pretendido derecho a rescindir el contrato. En el supuesto contrario, junto a reconocerle el derecho a la resolución del nexo existente, le fijará una indemnización ya tasada. En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido, o no, perjuicios, para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad'.

Cabe, efectivamente, que una vez ejercitada la facultad extintiva por el trabajador, el empresario incumpla total o parcialmente la obligación de indemnizarlo; es decir, habida cuenta del carácter extrajudicial de la facultad extintiva, cabe la posibilidad de que el trabajador afectado cese en la prestación laboral sin necesidad de que el empresario este conforme o reconozca la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para la valida extinción de la relación laboral por perjuicios genéricos y, en tal caso, corresponderá al trabajador accionar judicialmente por el procedimiento ordinario en reclamación de la cantidad que por tal concepto le es adeudada, para lo que dispondrá del plazo de un año previsto en el Art. 59.2 del ET para la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad.

(...) El segundo de los aspectos que exige el Art. 41.3 para el éxito de la acción resolutoria es que tal modificación sustancial redunde en perjuicio del trabajador. No se trata aquí, a diferencia de la acción resolutoria del Art.

50 del Estatuto de los Trabajadores , de un perjuicio específico que incida sobre la dignidad o la formación profesional del actor, sino que bastará con un perjuicio genérico, de suerte que la gravedad de las consecuencias dañosas se presume por la ley que ha de ser menor, como menor es la indemnización prevista para el menoscabo causado por los efectos de la modificación impuesta, pero en todo caso ha de tratarse de un perjuicio apreciable objetivamente y digno de ser tomado en consideración; entre ellos, que duda cabe, también habrán de ser valorados aquellos cambios que necesariamente afecten al tiempo dedicado a otras actividades laborales, de suerte que si los mismos se concretan en un perjuicio para el trabajador que los sufre, la norma le faculta para optar por la resolución del contrato...' Por tanto, el supuesto de rescisión del art. 41.3 ET tiene virtualidad extintiva por sí mismo, sin necesidad de que el trabajador accione judicialmente, más que, en su caso, para percibir la indemnización correspondiente, previa constatación de que concurre el perjuicio que faculta para ello.

Por todo ello, no se aprecia la infracción referida, y se desestima el citado motivo de recurso.

2º) Aplicación indebida del art. 41.3 ET. Se señala, en tal sentido, que no existe un perjuicio por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y, por tanto, no procede la indemnización prevista en tal precepto.

La parte impugnante refiere la existencia de distintos perjuicios, en la línea de lo expresado en la sentencia recurrida.

Nos remitimos a lo señalado en la sentencia de esta Sala más arriba citada. El perjuicio en el caso del art. 41.3 ET -que el que aquí nos ocupa- no ha de ser concreto, ni de la entidad del art. 50.1 a) ET, donde se exige que la modificación sustancial redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador.

Dicho esto, consta en la sentencia de instancia que el acuerdo de modificación sustancial comportaba para el actor, entre otros aspectos, el desplazamiento desde el punto de recogida a cualquier sitio dentro de la provincia y municipios limítrofes; que su jornada pasa a ser partida y no por turnos; y que deja de prestar servicios en turno de noche, no percibiendo ya el plus de nocturnidad, lo que reduciría sus retribuciones -hecho probado tercero, en relación con el fundamento jurídico segundo-. Se afectaría al menos a los apartados b), c) y d) del art. 41.1 en relación con el art. 41.3 ET, párrafo segundo. Lo que habilita el derecho a la rescisión indemnizada previsto en tal precepto.

Por ello, no se estima tampoco el segundo motivo de recurso.



CUARTO.- Costas del recurso, consignación y depósito Desestimado el recurso procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros, importe intermedio entre los previstos en la LRJS - arts. 235.1 LRJS-.

Además, con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa pública de Servicios Agrarios Galegos SA (SEAGA) frente a la sentencia de 20 de enero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense, dictada en los autos nº 814/2019, seguidos a instancia de D. Mateo , que confirmamos.

2º.- Todo ello condenando en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte en el importe de 601 euros.

3º.- Además se condena a la pérdida de la consignación a la que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos