Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1275/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000595
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001275 /2019-IG
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Lorenzo
ABOGADO/A: JOSE LLANO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INTURASA PEREZ RUMBAO,S.A.
ABOGADO/A: MARIA IRENE SANTANA CARNERO
PROCURADOR: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001275/2019, formalizado por el Letrado D. José Llano Fernández,
en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia número 362/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento ORDINARIO 0000189/2016, seguidos a instancia de D. Lorenzo
frente a INTURASA PEREZ RUMBAO, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lorenzo presentó demanda contra INTURASA PEREZ RUMBAO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 362/2018, de fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Lorenzo , nacido el NUM000 de 1954, prestó servicios por cuenta y orden de INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. (dedicada a la actividad de industria de siderometalurgia), desde el 2 de junio de 2006, con la categoría profesional de mecánico oficial de primera, percibiendo salario mensual por importe de 1.940'16 euros, parte proporcional de pagas extras incluidas.

[No concretamente controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante, LRJS]. Segundo.- El 18 de abril de 2008, D. Lorenzo sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta y orden de INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A., en centro de trabajo sito en la Avenida Benigno Rivera de Lugo. D. Lorenzo se encontraba en la zona de taller en compañía de otros dos trabajadores, ocupado en cambiar los silemblocks de la barra estabilizadora delantera de un camión marca Iveco. Para realizar la operación, dado que no habían podido sacar el bulón del silemblock, a pesar de haberlo intentado girando la cabeza del bulón con una llave y golpeando el extremo desde la cabeza del tornillo parcialmente desenroscado, decidieron empujar el bulón con un gato hidráulico de carrocero. Para ello, apoyaron los extremos del gato en los dos extremos de la barra estabilizadora. Así, mientras uno de ellos aguantaba el extremo del cilindro de empuje del gato apoyado sobre el tornillo situado en el extremo de la barra estabilizadora opuesto al que se encontraba el bulón que pretendía empujar, D.

Lorenzo aguantaba el extremo del tubo prolongador del gato apoyado sobre el bulón a desplazar, estando situado entre el extremo del gato y el bulón un vaso o dado de una llave de carraca o autoclé con la finalidad de que, al tener menor diámetro el bulón, permitiera empujar el bulón. El accidente se produjo cuando se desplazó el gato por el extremo que sujetaba D. Lorenzo , golpeándole con fuerza en la cara y cayendo hacia atrás. Como consecuencia del accidente, D. Lorenzo resultó con contusiones y fractura facial. El accidente obedeció a que no se utilizó un accesorio adecuado para el apoyo del gato, a que el trabajador no se mantuvo durante la misma alejado de la zona de trabajo y a que la empresa no había evaluado los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores a partir de un procedimiento de trabajo establecido para el desarrollo de la tarea, pese a que la misma era de habitual realización. El 18 de noviembre de 2009, la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL de Lugo extendió acta de infracción contra INTURASA- PÉREZ RUMBAO, S.A., considerando que había cometido infracción grave contemplada en el artículo 16.2.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y proponiendo, además de su sanción, el inicio de expediente de responsabilidad empresarial-recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que lo incoó en 3 de diciembre de 2009, resolviendo, el 10 de marzo de 2010, imponer a la empresa recargo de prestaciones en porcentaje del 30%, confirmándose la resolución por otra de 8 de junio de 2010 desestimatoria de reclamación previa. El Juzgado de lo Social número Dos de Lugo dictó, en los autos 649/2010 sobre recargo de prestaciones, el 23 de febrero de 2011, sentencia desestimando la demanda de INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. contra D. Lorenzo , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sentencia que fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictada en el Recurso de Suplicación 2271/2011 el 31 de enero de 2014. INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. satisfizo el 25 de agosto de 2010, en concepto de recargo de prestaciones, la cantidad de 7.959'26 euros. [Folios 62 a 90 y 324 a 325 de las actuaciones]. Tercero.- La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante sentencia de 14 de abril de 2011 dictada en el Recurso de Suplicación 4138/2010, estimó en parte el recurso articulado por D. Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Lugo de 7 de junio de 2010 dictada en los autos 268/2010, sobre extinción de contrato, acogiendo en parte la demanda del citado contra INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. y declarando extinguida la relación laboral entre ambos, condenando a la empresa a indemnizar al trabajador con 8.943'66 euros, absolviéndola de las demás pretensiones planteadas en su contra por el trabajador. La empresa planteó contra la anterior sentencia recurso de casación para unificación de doctrina que fue inadmitido por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, dictada en el Recurso 736/2011. [Folios 95 a 105 de las actuaciones]. Cuarto.- D. Lorenzo inició el 18 de abril de 2008 un proceso de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo a causa del diagnóstico 'Traumatismo cráneo-facial. Deterioro cognitivo sin diagnóstico definitivo', emitiendo FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 su alta médica el 28 de octubre de 2009. Iniciado expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 29 de octubre de 2009, denegar a D. Lorenzo la prestación de incapacidad permanente, por no ser las lesiones padecidas constitutivas de incapacidad permanente, siendo esa resolución confirmada por otra de 20 de enero de 2010, desestimatoria de reclamación previa del trabajador. El Juzgado de lo Social número Tres de Lugo dictó sentencia, el 15 de septiembre de 2010, en los autos 173/2010 sobre incapacidad permanente, desestimando la demanda de D. Lorenzo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 e INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. En la sentencia se consideraba que el trabajador presentaba las siguientes lesiones: accidente de trabajo en 2008 con traumatismo cráneo-facial sin constar pérdida de conocimiento, con fractura de huesos nasales intervenida en diciembre de 2008. Se concluía, asimismo, que en septiembre de 2009 era capaz de realizar actividades de riesgo como conducir y de riesgo, esfuerzo y precisión como desbroce y tala de árboles con motosierra. [Folios 106 a 111, en cuanto a la fecha de inicio y fin y diagnósticos del proceso de incapacidad temporal, constando el resto mediante los folios 345 a 347 de las actuaciones]. Quinto.- El 19 de noviembre de 2009, D. Lorenzo inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común a causa del diagnóstico 'efecto tardío de lesiones del sistema nervioso', recibiendo su alta médica el 16 de febrero de 2011, tras ser diagnosticado de trastorno de la personalidad. Iniciado expediente administrativo de determinación de contingencia, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el 19 de noviembre de 2009 derivaba de contingencia de enfermedad común, siendo la resolución confirmada por resolución administrativa de 30 de diciembre de 2010 desestimatoria de reclamación previa y por sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Lugo dictado en los autos 113/2011. Por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de abril de 2014 recaída en el Recurso de Suplicación 2530/2012, sin embargo, fue acogida la demanda de D. Lorenzo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. y el SERVIZO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS), declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante el 19 de noviembre de 2009 deriva de accidente de trabajo, condenando a todos a estar y pasar por tal declaración y a la mutua a abonar la prestación correspondiente. [Folios 106 a 111 de las actuaciones]. Sexto.- FRATERNIDAD- MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 abonó a D. Lorenzo , mediante pago directo, prestación por incapacidad temporal desde el 05/12/2009 al 16/02/2011, considerada base reguladora diaria de 64'57 euros. El importe satisfecho ascendió a la cantidad bruta de 21.252'70 euros. [Folios 313 y 314 de las actuaciones]. Séptimo.- El 1 de julio de 2011, D. Lorenzo inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, que concluyó el 12 de agosto de 2011. [No controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 LRJS ]. Octavo.- Iniciado un nuevo expediente administrativo de incapacidad permanente, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 13 de septiembre de 2011, reconocer a D. Lorenzo prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, en cuantía mensual, doce meses al año, resultante de aplicar porcentaje del 75% sobre base reguladora de 1.991'93 euros, por contingencia de accidente de trabajo, con efectos económicos desde el 12/08/2011, considerados los siguientes: - Cuadro clínico residual: trastorno orgánico de la personalidad y demencia postraumática tras accidente de trabajo sufrido en 2008, según informe de psiquiatría de 06/05/2011 e informe forense de 15/07/2010. - Limitaciones orgánicas y funcionales: referidas a un trabajo reglado, con todo, en sentencia previa se reconoció al trabajador 'que es capaz de realizar actividades de riesgo como conducir y de riesgo, esfuerzo y precisión, como desbroce y tala de árboles con motosierra'. Resolución de la entidad gestora de 25 de noviembre de 2011 confirmó la precedente, desestimando la reclamación previa por la que el trabajador pretendía incapacidad permanente absoluta, habiendo planteado igualmente la mutua reclamación previa interesando se declarase al trabajador sin incapacidad permanente. El Juzgado de lo Social número Dos de Lugo, en los autos 1019/2011, sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, a los que habían sido acumulados los autos 82/2012 del Juzgado de lo Social número Tres de Lugo, sobre impugnación de declaración de invalidez permanente, siendo en ambos parte INTURASA- PÉREZ RUMBAO, S.A., dictó sentencia el 27 de marzo de 2013, aclarada por auto de 5 de abril de 2013, por la que se rechazó la pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta planteada por D. Lorenzo y se acogió en cambio la pretensión de MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, dejando sin efecto la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 13 de septiembre de 2011. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmó la anterior decisión, en sentencia de 14 de abril de 2015 dictada en el Recurso de Suplicación 2250/2013, adicionando al relato de hechos probado uno con la siguiente redacción 'El actor presenta el cuadro clínico residual de trastorno orgánico de la personalidad y demencia postraumática tras accidente sufrido en 2008. Informe Psiquiatría de 6/5/11 y forense de 15- 7-10'. D. Lorenzo percibió la prestación de incapacidad permanente total por contingencia de accidente de trabajo revocada desde el 12/08/2011 al 31/03/2013. [Folios 145 a 173 y 39 de las actuaciones]. Noveno.- El 11 de agosto de 2010, se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Lugo acto de conciliación promovido el 27 de julio de 2010 por D. Lorenzo contra INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A., en materia de resolución de contrato por falta de pago y reclamación de cantidades, concluyendo con avenencia en los siguientes términos: La empresa se comprometía a dar de alta al trabajador y a abonarle, en el plazo de una semana, el complemento de incapacidad temporal desde el 19 de noviembre de 2009 al 30 de junio de 1010, que ascendía a 3.117'37 euros brutos, así como los que pudiesen devenir posteriormente, ad cautelam, reservándose las acciones procedente en función de los resultados de los procedimientos judiciales pendientes. INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. abonó, mediante transferencias, a D. Lorenzo , en concepto de complemento de incapacidad temporal, la cantidad total de 6.528'79 euros, correspondiente al período comprendido desde el 19 de noviembre de 2009 y el 16 de febrero de 2011. INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. presentó demanda contra D. Lorenzo reclamando el reintegro de 468'20 euros, abonados, en concepto de complemento de incapacidad temporal por el período comprendido entre el 15 de enero de 2011 y el 16 de febrero de 2011, indebidamente, en cuanto la relación laboral se había extinguido por resolución judicial en fecha 14 de enero de 2011. El Juzgado de lo Social número Uno de Lugo, en los autos 94/2012, dictó el 15 de febrero de 2013 sentencia estimando la anterior demanda y condenando al trabajador a restituir a la empresa 468'20 euros, más intereses por mora. [Folios 293 a 312 y 330 a 333 de las actuaciones].

Décimo.- El 14 de junio de 2012, D. Lorenzo recibió de AXA SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS indemnización por importe de 150.000 euros, como consecuencia del siniestro acaecido el 18 de abril de 2008. [Folio 334 de las actuaciones]. Decimoprimero.- El Juzgado de Instrucción número Uno de Lugo dictó, el 15 de septiembre de 2014, sentencia absolutoria en el Juicio de Faltas 2795/2014, en el que D. Lorenzo constaba como denunciante y la entidad INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A. como responsable civil subsidiaria, después de que ninguna de las partes compareciese al acto de juicio oral, constando comparecencia previa del denunciante renunciando al ejercicio de la acción penal y reservándose expresamente las restantes acciones que pudieran corresponderle. La sentencia fue declarada firme por auto de 3 de octubre de 2014. [Folios 91 a 94 de las actuaciones]. Decimosegundo.- Iniciado un nuevo expediente administrativo de incapacidad permanente, la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió, el 6 de junio de 2017, denegar a D. Lorenzo la prestación de incapacidad permanente, por no ser las lesiones padecidas constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos en la ley, considerados los siguientes: - Cuadro clínico residual: accidente laboral en 2008 con traumatismo craneoencefálico, sin secuelas valorables. - Limitaciones orgánicas y funcionales: no existe evidencia de limitaciones objetivas en el momento actual. La citada resolución fue confirmada por otra de 25 de octubre de 2017, por la que la entidad gestora desestimó reclamación previa del trabajador, resolución la último que fue impugnada por éste mediante demanda dirigida contra, entre otros, INTURASA- PÉREZ RUMBAO, S.A., a través de la que solicita incapacidad permanente absoluta por contingencia de accidente de trabajo, demanda que fue admitida a trámite por el Juzgado de lo Social número Uno de Lugo (autos 987/2017) y que pende de juicio. [Folios 118 a 136 de las actuaciones]. Decimotercero.- El 29 de septiembre de 2015 se celebró ante el Servizo Provincial de Mediación, Arbitraxe e Conciliación (SMAC) de Lugo conciliación, promovida el 15 de septiembre de 2015 por D. Lorenzo , en reclamación de 419.147'24 euros, contra INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A., concluyendo sin avenencia. [Folio 12 de las actuaciones].



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda presentada por D. Lorenzo , asistido por el letrado Sr. Prado Gómez, contra INTURASA-PÉREZ RUMBAO, S.A., representada por la letrada Sra. Santana Carnero, y, en consecuencia, previa apreciación de oficio de la excepción de cosa juzgada material, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empresa demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada en materia de indemnización de daños y perjuicios.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando en el suplico que se revoque la sentencia de instancia, y se estime la demanda declarando el derecho del actor a percibir la cantidad de 127.210,68 euros como daños y perjuicios derivados del accidente sufrido el 18 de abril de 2008, condenando a la demandada al abono de la citada cantidad con los intereses correspondientes.

La empresa demandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, interesa la parte la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: ' El actor presenta un cuadro clínico residual de trastorno orgánico de la personalidad grave y demencia postraumática tras accidente sufrido en 2008, con severos trastornos conductuales y deterioro cognitivo importante'.

A tal efecto se invocan los informes a los folios 137, 117 a 138, y 138 a 143. Y la sentencia del TSJ de Galicia a los folios 113 a 117, en concreto el folio 115 de autos. Se señala la trascendencia de la revisión en que la sentencia de instancia no fija en el relato fáctico el cuadro clínico.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, pues no concurren los requisitos precisos para que prospere.

No procede la revisión pretendida, pues de los informes y sentencia invocados no se colige la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba. En tal sentido, ya consta en la sentencia recurrida la existencia de un trastorno orgánico de la personalidad y de demencia postraumática, como figura en el hecho probado octavo, en relación a la sentencia de 14 de abril de 2015 de este TSJ de Galicia, que también invoca la recurrente en su motivo de recurso. Es más, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia, deja claro que el actor padece las dos dolencias referidas, asumiendo además el efecto de cosa juzgada positivo. Ahora bien, en donde existe discrepancia entre la adición propuesta y lo que la sentencia tiene por probado es en la entidad y consecuencias o limitaciones vinculadas con tales dolencias. En tal sentido, la sentencia motiva sobradamente, en atención a las diversas pruebas practicadas y no sólo a las invocadas por la parte, que la entidad de tales dolencias no es la pretendida por el ahora recurrente, sino que tales dolencias tienen carácter discreto y que comportan limitaciones leves para las funciones interpersonales y sociales diarias. Por lo demás, sin perjuicio de remitirnos a la detallada valoración de la magistrada de instancia -que denota por sí misma que no existe un error patente o manifiesto en la valoración de la prueba-, cabe resaltar que la propia sentencia de este TSJ de Galicia de 14 de abril de 2015, que también invoca la parte recurrente, tampoco valora las dolencias concurrentes con la entidad que pretende ahora la parte, sino en la línea de su menor entidad, tal y como lo hizo la sentencia recurrida.

En definitiva, no ha lugar a la revisión propuesta.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto, en su escrito de recurso, la infracción de los arts. 1101 y 1902 Cc, en relación con el art. 19.1 ET, art. 98.1 y Anexo introducido por la DA Octava de la Ley 30/1995 -Real Decreto Legislativo 8/2004-, en relación a la actualización por resolución de 2011. Así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 17 de julio de 2007. En primer lugar, argumenta que la parte, fruto del accidente de trabajo, tiene derecho a percibir: a) la cantidad de 31.237,50 euros por la situación de IT, y según el fundamento derecho sexto de la sentencia de instancia; b) en aplicación de la tabla IV, referida a cualquier ocupación o actividad, más allá de la incapacidad permanente para el trabajo, la cantidad de 90.705,93 euros; c) por el daño corporal, con arreglo a la tabla III del baremo, 50 puntos por trastorno orgánico de la personalidad (limitación grave que impide una actividad en casi todas sus funciones sociales e interpersonales diarias); y 50 puntos por demencia postraumática (deterioro de las funciones cerebrales superiores e integrales grave), que aplicando la fórmula de secuelas concurrentes resultaría en 75 puntos, y en la cantidad de 155.267,25 euros.

Por último, al importe total a abonar señala la parte recurrente que habría de descontarse la cantidad de 150.000 euros ya abonada por la aseguradora, con lo que se le adeudarían 127.210,68 euros.

La parte impugnante -empresa- se opone a la estimación de tal motivo de recurso. Señala que en relación a la IT el importe de 31.237,50 euros, resultaría compensando por la cantidad ya abonada de 150.000 euros. Por otro lado, en relación a la tabla IV, la parte impugnante señala que las dolencias no tienen la entidad que pretende, no estando incapacitado para la realización de actividad u ocupación habitual. Y, en relación a los daños corporales, tampoco procede la valoración pretendida según la parte impugnante, pues las secuelas no tienen la gravedad que se afirma por la parte recurrente.

Se desestima el recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida, y ello dado que: (1) La sentencia de instancia asume la existencia del accidente de trabajo y del incumplimiento y responsabilidad empresarial, fruto del efecto positivo de cosa juzgada en virtud de previas resoluciones judiciales firmes. Ahora bien, valora la indemnización que procedería, y dado que la misma es inferior a la cantidad ya cobrada de 150.000 euros, desestima la demanda. En tal sentido, las partes están conformes -y no se discute en suplicación, sino que ambas lo asumen- que el importe de la indemnización resultante tiene que ser, en todo caso, compensado con los 150.000 euros ya percibidos.

(2) Entrando a analizar los distintos conceptos, en principio no existe discusión sobre la valoración resultante de la aplicación de la tabla V del baremo, en relación a la incapacidad temporal, con arreglo a lo que le corresponderían a la parte 31.237,50 euros, tal y como reconoce la sentencia en el fundamento jurídico sexto, y ahora no se discute.

(3) En relación a las secuelas o daños corporales, la sentencia ha valorado el trastorno orgánico de la personalidad como leve, con 13 puntos de secuelas (10.436,4 euros), en virtud de la tabla VI, capítulo 1.

En cuanto a la demencia postraumática señala que no es objeto de consideración específica en el baremo, y que no procede asimilarla al deterioro grave de las funciones cerebrales superiores integradas. Y ello dado que no existen pruebas que objetiven la entidad del daño cerebral aludido por el actor. Y así indica que el médico forense lo califica de ' discreto', y los informes de detectives privados desmienten su gravedad, como ya se concluyó en las sentencias dictadas en los procesos sobre incapacidad permanente. Parece concluir la magistrada que no procede una valoración separada de tal dolencia, más allá de lo concedido por el trastorno orgánico de la personalidad.

En tal sentido, no habiendo prosperado la revisión fáctica pretendida, y no procediendo apartarse de la valoración probatoria de la magistrada de instancia, no cabe acoger la citada censura jurídica.

A este respecto, el trastorno orgánico de la personalidad, con el citado capítulo 1 de la tabla VI del baremo, exige para ser grave, según se pretende: ' limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro', requisitos que no constan acreditados. Correspondiéndose la valoración de la magistrada de instancia, con el carácter leve de tal dolencia (entre 10 y 20 puntos, y le reconoce 13), que concurre cuando existe una ' limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias', que es lo presente a lo sumo en el caso de autos.

Por otro lado, el deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas -que es donde la parte pretende integrar en ese capítulo 1 separadamente la demencia postraumática- exige que tal secuela está acreditada ' mediante pruebas específicas (Outcome Glasgow Scale)', lo que no consta en autos, como señala la magistrada. Por otro lado, a mayor abundamiento, el carácter grave de tal dolencia exige también una ' limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias; requiere supervisión continua y restricción al hogar o a un centro', que no concurre en el supuesto de autos.

Además, se señala en el baremo referido, en el apartado de reglas de carácter especial de la mencionada tabla VI, que: ' Una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio estético.

No se valorarán las secuelas que estén incluidas y/o se deriven de otra, aunque estén descritas de forma independiente.' Y, en definitiva, en el caso de autos no existe prueba que objetive la entidad del daño cerebral aludido por el actor. Por otro lado, tampoco está acreditado que el trastorno orgánico de la personalidad tenga más gravedad que la recogida en la sentencia de instancia y según la graduación que el propio baremo establece.

Fruto de ello, y en atención asimismo a la regla especial antes mencionada, es ajustada a derecho la valoración por la magistrada de instancia en 13 puntos de las secuelas referidas y acreditadas, en atención a la limitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias, y sin valorar separadamente el trastorno orgánico de la personalidad y la demencia postraumática, como pretende la parte recurrente.

(4) En relación a la tabla IV, en el apartado ' Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima', la sentencia de instancia no reconoce la aplicación del factor ' Permanente absoluta: Con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad'. Entiende la sentencia de instancia, que no consta que la parte esté inhabilitada para realizar cualquier ocupación y actividad. En tal sentido, la sentencia asume en el fundamento jurídico séptimo, en relación con el octavo, que el actor no presenta tales limitaciones, a la vista de la prueba de detectives y de sus informes, y de las sentencias previamente dictadas en otros procedimientos seguidos por el actor.

Y no habiéndose modificado los hechos probados, no existen elementos para modificar tal conclusión de la magistrada de instancia.

A este respecto, la STS de Pleno de 23 de junio de 2014 (rec: 1257/2013) ya señaló que: '...

esa incapacidad 'para la ocupación o actividad habitual' no debiera identificarse con el citado 'préjudice d#agreément', se muestra por el hecho de que en muchos supuestos -de fácil imaginación- la IP para una determinada profesión no supone privación alguna para los disfrutes de la vida. // Por todo ello entendemos preferible -lo afirmamos tras reconsiderar la cuestión- no distorsionar el elemento corrector, atribuyéndole como hasta ahora una doble significación [lucro cesante y resarcimiento moral], según se trate de trabajadores o no trabajadores, sino que en ambos casos la indemnización ha de apuntar a la misma finalidad de compensar el daño moral que comporta el déficit para la actividad habitual [profesión remunerada; o actividades deportivas, estudios...]. Y que esta indemnización ha de sumarse a la que es propia de las secuelas individualmente consideradas' Ahora bien, como dijimos, en el caso de autos no constan limitaciones significativas con la gravedad que la parte recurrente pretende ni para las actividades laborales ni para otras actividades distintas. Y así lo concluye la magistrada de instancia a la vista de las previas sentencias dictadas en procedimientos seguidos por el actor, y a la vista también de la declaración e informes de detectives.

Por tanto, resulta claro que no procede aplicar tal tabla en la horquilla de incapacidad permanente absoluta de 90.705,43 a 181.410,84 euros. Pero aunque así fuera, lo que decimos como mera hipótesis, no daría lugar a la estimación del recurso, pues el importe solicitado por la parte recurrente es el mínimo de 90.705,43 euros, que sumado a los 31.237,50 euros y a los 10.436,4 euros, reconocidos en la sentencia de instancia por otros conceptos y a los que procede estar, según más arriba se indicó, no se superarían los 150.000 euros ya percibidos por el actor. Con lo que aplicando la compensación con tal importe -lo que es cuestión pacífica entre las partes, y asume expresamente el recurrente en su escrito-, no procedería en ningún caso pronunciamiento de condena alguno.

Pero es que en realidad las limitaciones de la parte a lo sumo podrían ser incluidas únicamente en el apartado de incapacidad permanente parcial, prevista para ' secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma', en cuyo caso no se establece un mínimo a indemnizar, sino sólo un máximo de ' hasta 18.141,08'euros. Con lo que el importe -que podría hipotéticamente ascender a un máximo de 18.141,08 euros- quedaría siempre compensado por los 150.000 euros ya percibidos. Todo ello sin perjuicio de que es ajustada a los hechos acreditados la conclusión de la sentencia de instancia de no reconocer cantidad alguna por tal concepto, teniendo en cuenta, como dijimos, que en el caso de la incapacidad permanente parcial de tal Tabla no se prevé un importe mínimo, a diferencia de lo que ocurre en los sucesivos apartados.

En definitiva, no concurre la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo frente a la sentencia 22 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 189/2016 seguidos frente a Inturasa-Pérez Rumbao SA. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.