Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000437
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001289 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Eutimio
ABOGADO/A: MARCOS VIDAL PRADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COFRADIA DE PESCADORES SAN TELMO
ABOGADO/A: JESUS PORTA DOVALO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001289/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Marcos Vidal
Prado, en nombre y representación de Eutimio , contra la sentencia número 535/2016 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222/2016, seguidos a instancia de
Eutimio frente a COFRADIA DE PESCADORES SAN TELMO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eutimio presentó demanda contra COFRADIA DE PESCADORES SAN TELMO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 535/2016, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Eutimio viene prestando servicios desde el 11/01/2001 por cuenta y dependencia de la Cofradía de Pescadores de San Telmo, con categoría profesional de guarda pesca marítimo realizando fundamentalmente las tareas propias de tal./

SEGUNDO .- Por la prestación de los referidos servicios fue retribuido: -en las mensualidades de febrero, marzo, abril, mayo, junio, y julio de 2015, en que estuvo en situación de incapacidad temporal, en los siguientes importes líquidos en concepto de subsidio de incapacidad temporal en pago delegado: nómina de febrero: 715,35 euros; nómina de marzo: 808,26 euros; nómina de abril: 779,85 euros; nómina de mayo: 808,25 euros; nómina de septiembre: 648,60 euros; nómina de octubre: 648,60 euros; nómina de noviembre: 648,60 euros; nómina de diciembre: 648,60 euros; nómina de enero: 655,20 euros; -por el concepto de las pagas extraordinarias, que le son abonadas mensualmente en partes proporcionales, por el demandante se reconocen percibidos: en relación a la paga extra de julio 2015: 745,89 euros; en relación a la paga extra de Navidad de 2015: 745,89 euros; -reincorporado a la situación activa, en las mensualidades de agosto 2015 a enero de 2015, ambos inclusive, en éstos importes brutos en concepto de antigüedad: nómina de agosto: 97,29 euros; nómina de septiembre: 97,29 euros; nómina de octubre: 97,29 euros; nómina de noviembre: 97,29 euros; nómina de diciembre: 97,29 euros; nómina de enero: 98,28 euros./

TERCERO .- El 31/03/2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, apreciando de oficio la acumulación indebida de acciones, y teniendo por no formulada y dejando imprejuzgada la acción de reclamación de diferencias de subsidio de incapacidad temporal y, en consecuencia, sin perjuicio del derecho del demandante a ejercitarla por separado, y desestimando, en lo demás, la demanda interpuesta por D. Eutimio contra la COFRADÍA DE PESCADORES SAN TELMO, debo absolver y absuelvo a la demandada.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en cuanto al derecho a la aplicación de convenio y reclamación de cantidad, sin perjuicio de apreciar asimismo la indebida acumulación de acciones en relación a las diferencias en el subsidio de incapacidad temporal.

Frente a dicha sentencia se recurrió en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, declarándose la aplicación al actor del convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, y asimismo que se condenara a la empresa demandada a abonarle las diferencias recogidas en el hecho quinto de la demanda, salvo las correspondientes a la incapacidad temporal; y todo ello con intereses moratorios.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, solicitando su confirmación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante en la instancia y ahora recurrente articula un motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

En concreto alega, para sostener que le resulta aplicable el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, la infracción del art. 3 Ley 9/1993 de Cofradías de Pescadores de Galicia ; el art. 79 de la Ley 11/2008 de Pesca de Galicia ; y los arts. 1.3 , 7 y 43.5 del Decreto 8/2014 , por el que se regulan las cofradías de pescadores de Galicia y sus federaciones. Todo ello en relación con el art. 3.1 Cc y el art. 5.1 LOPJ .

Además, invoca el art. 3 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad.

Argumenta, en tal sentido, que dada la amplitud de las funciones y actividades de las Cofradías de pescadores por la normativa que las regula es imposible definir una actividad preponderante, y que, además, entre las funciones de una cofradía también está la vigilancia de las zonas de dominio público marítimo y marítimo-terrestre. También se señala que la labor de guardapesca está perfectamente diferenciada desde el punto de vista de su explotación, siendo de aplicación las SSTS de 15-9-14 y 17-3-15 . Se alega, asimismo, que de los tres empleados que tiene la cofradía dos son vigilantes (guardapesca), y uno asistente técnico.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por entender que el convenio colectivo aplicable no se corresponde, como valoró el magistrado de instancia, con la actividad real preponderante de la cofradía demandada.

Pues bien, el recurso ha de ser resuelto con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) Los criterios establecidos por la jurisprudencia para fijar el convenio aplicable vienen sintetizados, entre otras, en la STSJ de Galicia de 28 de septiembre de 2016 (rec: 1823/2016 ): 'El principio de unidad de empresa lleva ínsito el principio de aplicación del convenio colectivo referente a la actividad predominante en la misma. Tal como señalaba el extinguido Tribunal Central de Trabajo en su Sentencia de 19 diciembre 1985 (RTCT 19857133), si bien el principio de unidad de empresa se hallaba expresamente consagrado en la Ley 16 octubre 1942 y esta Ley perdió su vigencia en virtud de la disposición derogatoria tercera de la Constitución Legislación citada CE art. DD 3 , el aludido principio, pese a todo, tiene - como tal- vida propia e independiente respecto de la norma jurídica que en su caso pueda recogerlo, desde el momento en que constituye una base jurídica orientadora e imprescindible en la regulación de las relaciones laborales, informando el ordenamiento jurídico laboral y -más en concreto- el ET, en tanto que ordenador de las fuentes del Derecho de Trabajo y posibilitador de la eficacia misma de los Convenios Colectivos ( artículos 3 Legislación citada ET art. 3 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., 82 y concordantes del ET Legislación citada ET art. 82 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.).

Cierto es que la diversidad de las actividades profesionales desarrolladas en el seno de una misma empresa y en el curso del ciclo productivo puede determinar una multiplicidad de ordenamientos concurrentes, si bien, tan sólo cuando falta homogeneidad productiva y no exista actividad preponderante desarrollándose con organización distinta y en diferente centro de trabajo, puede determinar esa diversa aplicación de distintos convenios colectivos - Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 19 diciembre 1985 , 28 febrero 1986 (RTCT 19861353 ), 27 mayo 1987 ( RTCT 198711686 ), 28 septiembre y 10 noviembre 1988 (RTCT 1988 426 y RTCT 1988540) y 12 enero 1989 (RTCT 1989326) y de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 25 septiembre 1989 (AS 19891964) y del de Galicia de 6 mayo 1996 (AS 19961472).

La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente que para delimitar el ámbito de aplicación de un convenio colectivo, ha de estarse a dos criterios fundamentales, el principio de unidad de empresa y, sobre todo, el criterio de la actividad preponderante de la empresa, y así por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2.000 , señaló que lo relevante y decisorio es la actividad real que la empresa desempeña y en qué intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios, debiendo valorarse principalmente la actividad organizativa, productiva y económica de aquélla.

Igualmente la sentencia de dicho Alto Tribunal de 29 de enero de 2.002 , expresó que para la determinación acerca de cuál de los dos convenios colectivos resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante en dicha empresa a la vista de los hechos probados. Más recientemente en sentencia de 20 de enero de 2.009 , mantiene en un caso muy similar al presente, en que la actividad principal de la empresa era la ingeniería, pero teniendo como actividad secundaria y complementaria la del control de calidad, expresó el Tribunal Supremo que lo decisorio es la actividad real que la empresa desempeña, y trae a colación sentencias de 15 de junio y 10 de julio de 2.000 , 23 de enero y 29 de enero de 2.002 (ésta última ya citada ) y sentencias de 31 de octubre de 2.003 y 31 de enero de 2.008 , referidas todas ellas a determinar cuál es la actividad principal o real preponderante de la empresa, porque ésta es la que delimita su ámbito funcional y la aplicación del convenio colectivo correspondiente.

Siendo lo cierto que en aras al principio de unidad de empresa, la regla general establece, como hemos dicho que en una empresa, sólo se aplicará un convenio colectivo, también lo es que tal regla admite excepciones que posibilitan que sean dos las normas convencionales aplicables, ( STSJ Galicia 21-5-99 , STS 10-7- 97). La STS 10-7-2997 declaró: 'Este principio, que se recogió en su día en el art. 5 de la Ley de Reglamentaciones de Trabajo de 1942 ha perdido actualidad a estos efectos desde que, desde el principio de libertad de fijación de los ámbitos de negociación que se contiene en el art. 83.1 del ET Legislación citada ET art. 83.1 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. en conexión con el principio de libertad sindical del art. 28 de la Constitución Legislación citada CE art. 28 , existe la posibilidad legal y real de que una empresa se rija por varios convenios, sea por voluntad de los particulares (convenio de centro o convenios de franja, por ejemplo) o por imperio de la Ley (caso de las sucesión de empresas del art. 84 ET Legislación citada ET art. 84 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. en el interregno entre convenios), entre otras posibles situaciones'.

El principio de unidad de empresa está principalmente inspirado en la necesidad lógico-legal de evitar tratos laborales distintos en una misma unidad productiva que no tengan causas que los justifique; en consecuencia, la aplicación de dos convenios en una misma empresa, sólo resultará factible en aquellos supuestos en los que concurran ciertos hechos que demuestren que el trato diferenciado está objetivamente justificado. La evitación de este doble tratamiento es uno de los objetivos del legislador al restringir la concurrencia de convenios, pero tal concurrencia puede producirse en diversos casos sin que ello comporte irregularidad alguna ( STSJ Andalucía -Granada- de 14 de enero de 1999 ).

En lo que aquí interesa, cabe tener presente que uno de los supuestos en los cuales pueden resultar de aplicación dos convenios en una misma organización productiva -empresa o centro de trabajo- se da cuando en la misma concurran dos circunstancias: 1º) Que se 'realicen dos actividades' simultáneas cada una de las cuales, por si misma, pudiera incluirse en el ámbito funcional de un convenio colectivo distinto, y, 2º) que además, las referidas actividades, se presten en 'determinadas circunstancias' debido a la organización que voluntariamente ha decidido el empresario en uso de sus facultades como tal. La concurrencia de estos dos requisitos es lo que, en su caso, explicaría que pudieran resultar de aplicación dos convenios de distinto sector en una misma unidad productiva; y, no obstante la consiguiente duplicidad de condiciones laborales estuviera plenamente justificada sin provocar así desigualdades reprochables en derecho; pues en este supuesto, el principio general de unidad de empresa, cedería a favor del principio de especificidad, admitiéndose que la diversidad de las actividades profesionales desarrolladas en el seno de una misma empresa y en el curso del ciclo productivo puede determinar una multiplicidad de ordenamientos concurrentes, si bien tan sólo cuando falta organización productiva preponderante.

En conclusión, si en una unidad productiva se realizan dos actividades 'diferenciadas' (o con especificidad propia), deberían ser dos los convenios que concurran en la misma; mientras que si en una empresa se realizan dos actividades mercantiles 'indiferenciadamente' se aplicará uno, el correspondiente a la 'actividad principal', es decir no existirá concurrencia convencional en sentido estricto.' Por otro lado, la STS de 17 de marzo de 2015 (rec: 1464/2014 ), que recoge la jurisprudencia que cita la recurrente indicó que: '...para determinar el convenio colectivo aplicable en aquellos supuestos en que la empresa se dedica a más de una actividad y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 31/01/2008 (rec. 2604/2007 ) Diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio provincial del metal. en la que, recogiendo doctrina anterior, se contiene el siguiente razonamiento: 'Las sentencias de 15-6-00, recurso 4006/99 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-06-2000 (rec. 4006/1999 ) y 23-1-02, recurso 1254/01 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 23-01-2002 (rec. 1254/2001 ), examinaron si era aplicable el convenio colectivo de construcción a empresas que, aún teniendo un amplio objeto Social según su escritura fundacional, en la realidad sólo asumían tareas de mediación o corretaje en el tráfico inmobiliario por cuenta de terceros estableciendo lo siguiente: '10. La distinción entre inmobiliarias, según la actividad ejercitada, no pude desconocerse, como sostiene la recurrente a propósito del caso enjuiciado, porque en la escritura de constitución figure un objeto social más amplio. Este es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes Legislación citada que se aplica Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. art. 17 (01/11/1996), con los preceptos concordantes y reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve. 11. La conclusión final a que se llega es la de que, en este concreto caso, la empresa demandada, atendidas las actividades económicas que desarrolla, no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos sobre Construcción y Obras Públicas, tanto el general o estatal, como el provincial aquí invocado'.

La sentencia de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 10/07/2000 (rec. 4315/1999 ) Conflicto colectivo. Aplicación del convenio nacional de estaciones de servicio., por su parte señala: '4.- No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable.

Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15 de junio del 2000 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-06-2000 (rec. 4006/1999 ) el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil (Código de Comercio, arts. 17 y siguientes Legislación citada CCo art. 17, con los preceptos concordante reglamentarios).

Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Estos datos relevantes para la aplicabilidad de uno u otro Convenio deberán, pues, constar, en la nueva sentencia que se dicte'.

Las sentencias de 29 de enero de 2002, recurso 1068/01 (conflicto colectivo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-01-2002 (rec. 1068/2001 )) y 17 de julio de 2002, recurso 4859/00 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 17/07/2002 (rec. 4859/2000 ) Impugnación de convenio. Ámbito de aplicación. El 1er Convenio Colectivo Estatal de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia no invade el Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio. (impugnación de convenio colectivo) examinan la cuestión referente al convenio aplicable a una empresa dedicada a la explotación y comercialización de carburantes en estaciones de servicio de alta calidad en la que existen también 'tiendas de conveniencia', resolviendo la primera de dichas sentencias que el convenio colectivo aplicable es el Estatal de Estaciones de Servicio y no el de Comercio Vario y la segunda que el nuevo convenio 'Primer Convenio Colectivo de ámbito Sectorial Estatal de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia 2000 y 2001 ' en su párrafo quinto del punto 2º del artículo 2º, no invade el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio Legislación citada que se aplica RESOLUCIÓN de 11 de enero de 2000, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio. art. 2.2 . En la primera de dichas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: 'Para la determinación acerca de cuál de los dos convenios resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante de dicha empresa, a la vista de los hechos probados, conforme a los cuales aparece con la suficiente claridad que la actividad preponderante de GESPEVESA consiste en gestionar la comercialización de carburantes en una red de estaciones de servicio de alta calidad, con 'tiendas de conveniencia' que cumplen la función de atender a una demanda especifica de los consumidores, ofreciéndoles una gran variedad de artículos en venta, y también determinados servicios, tales como pequeñas cafeterías, lavado automático de vehículos, máquinas de aspirado, teléfono público, fotocopias, fax, Internet, envío de flores, etc., pero predominando claramente la actividad y los ingresos obtenidos por la venta de carburantes sobre los relativos a las tiendas, de tal manera que la conclusión obtenida en orden a la aplicabilidad del convenio estatal de estaciones de servicio, y no el del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid fue la correcta'.

En la segunda sentencia la Sala resuelve lo siguiente: '3.- De la lectura de ambos preceptos de los dos Convenios se desprende claramente que en el uno y en el otro tienen cabida tanto las estaciones de servicio como las tiendas de conveniencia, y, entendidos ambos así, con este carácter general, es indudable que el Convenio de Estaciones de Servicio podría considerarse afectado por el Convenio posterior de las tiendas de conveniencia. Sin embargo, de la atenta lectura de ambos se desprende que en los dos se parte de la base de que cuando concurra una estación de servicio con una tienda de conveniencia el Convenio regulador de ambas actividades será uno u otro según se considere que la actividad principal es la de estaciones de servicio o de tienda de conveniencia. En efecto, aunque el de Estaciones de Servicio parece extender su ámbito de aplicación a toda clase de tiendas de conveniencia allí ubicadas pues las incluye 'cualquiera que sea su volumen de negocio', no es eso lo que realmente dice, sino que, como bien se aprecia en su redacción, esa extensión de su ámbito la condiciona al hecho de que la tienda constituya una actividad complementaria de la estación de servicio al igual que ocurre con otros servicios que también incluye como los de 'engrase, lavados, tiendas con o sin bar', de forma que, con esa lectura del precepto, sólo será aplicable dicho Convenio a las tiendas de conveniencia que constituyan una actividad complementaria de una Estación de Servicio, que sería la actividad principal del complejo. Por su parte el Convenio de Tiendas de Conveniencia prevé también su aplicación a complejos comerciales con esa dualidad de actividades, pero contempla el supuesto contrario, o sea el caso en que la actividad principal sea la de tienda de conveniencia y la accesoria o complementaria la de despacho de carburantes. Es cierto que en la letra del precepto se refiere a 'despacho en régimen de autoservicio de carburantes', lo que también podría llevar a entender que si el despacho no se hace en régimen de autoservicio sería el Convenio de Estaciones de Servicio el aplicable; pero esta particular expresión no solo no entorpece la interpretación de que en la letra de este Convenio sólo se prevé su aplicación a estaciones de servicio que sean complementarias de las tiendas de conveniencia, sino que constituye por sí misma un indicio de complementariedad de la estación de servicio respecto de la tienda de conveniencia, favorecedora de la interpretación que defendemos. Interpretados así ambos Convenios es como puede decirse, y así lo estimó la Audiencia Nacional, que ambos Convenios son complementarios y no concurrentes, puesto que cuando la actividad principal sea la de estación de servicio se aplicará el primero de ellos en el tiempo, mientras que cuando esa actividad no sea la principal sino la complementaria quedará fuera de aquel Convenio y bajo la éjira del de tiendas de conveniencia a partir de la entrada en vigor de éste.' La sentencia de 31 de octubre de 2003, recurso 17/02 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social, Sección: 1ª, 31/10/2003 (rec. 17/2002 ) Impugnación de convenio. Concurrencia de normas convencionales., al resolver la cuestión relativa a la impugnación de un convenio por concurrencia con otro, señala que: 'Se trata pues de empresa que está dedicada a la elaboración y venta de productos alimenticios de diversa naturaleza. Ello lleva a 'Lorno' a afirmar en su escrito de impugnación del recurso, que pertenece a un sector productivo más amplio que el de los convenios provinciales; pero no indica cual pueda ser este.

Habremos pues de solucionar el problema de identificación, acudiendo a la doctrina unificada establecida precisamente con la finalidad de eliminar en lo posible las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades. En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, 'es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional'.

Por último la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso 2604/07 Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Social , Sección: 1ª, 31/01/2008 (rec. 2604/2007 ) Cantidad. Diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio provincial del metal. Actividad principal empresarial. declaró aplicable el Convenio colectivo para el Comercio de Metal a una empresa dedicada a la aleación y montaje de bisutería, que posteriormente se vende en joyerías para su venta al público, señalando textualmente: 'La actividad principal de la empresa consistente en la aleación y montaje de bisutería, en su taller de soldadura y montaje, que más tarde es vendida a joyerías bajo la marca de diseño Aurelia , para su venta al público, estando la empresa dada de alta en el IAE en el epígrafe 491-II, está comprendida en las descritas en el Convenio Colectivo Provincial, dentro de lo que el art. 1 del Convenio Colectivo denomina actividades comerciales, que de acuerdo con su Anexo II, abarca el comercio de los productos metálicos transformados tanto al por mayor, como al por menor, siendo indiferente a efectos de la aplicación del Convenio Colectivo el hecho de que la venta al público no sea directa, sino a través de las joyerías; siendo, como dice la sentencia recurrida, lo trascendente la actividad económica que desarrolla la empresa con la utilización de metales, bien como materia prima ó como productos manufacturados para su comercialización posterior, al entrañar una actividad comercial procede confirmar la sentencia recurrida...' (2) En el caso de autos, la base fáctica para resolver el presente recurso, a la vista de los hechos probados no revisados de la resolución de instancia, vendría a ser la siguiente: (a) La empleadora es una cofradía de pescadores hecho probado primero. (b) El actor y empleado de la citada cofradía tiene la clasificación profesional de guardapesca marítimo, realizando ' fundamentalmente las tareas propias de tal ' hecho probado primero.

(3) Otras consideraciones fácticas recogidas por la recurrente sobre el número de efectivos de la plantilla o sus funciones, no constan en los hechos probados, y no se ha solicitado una revisión fáctica al efecto por la vía del art. 193 b) LRJS . Además, en todo caso, del documento nº 4 de la demandada que cita la recurrente no se deduce con claridad que los trabajadores que en el mismo se mencionan conformen la totalidad de la plantilla de la cofradía.

(4) Las cofradías de pescadores tienen sus funciones reguladas en los siguientes preceptos: +La Ley 9/1993 de cofradías de pescadores de Galicia, establece como funciones: Art. 3 ' Funciones.

1. Corresponderán, con carácter general, a las cofradías la labor de consulta y colaboración con la Administración pública y la defensa de los intereses de los profesionales que las componen.

2. Como órganos de consulta y colaboración corresponden a las cofradías de pescadores las siguientes funciones: a) Orientar a todos sus miembros sobre las acciones derivadas de la aplicación de la normativa concerniente al sector pesquero y, en particular, sobre ayudas, subvenciones y programas establecidos por la Administración pública.

b) Actuar como oficinas públicas, a los efectos de esta Ley, en lo referente a la recepción, registro y tramitación de documentación dirigida a la Administración de la Comunidad Autónoma, cuando expresamente así se establezca en virtud de disposición reglamentaria.

c) Promover actividades de formación de los profesionales en las actividades referidas a la pesca.

d) Servir como entidades de consulta a la Administración en todas las cuestiones concernientes al sector y en especial en la elaboración de las disposiciones de carácter general que les sean sometidas.

e) Elevar a la Administración propuestas sobre materias de interés pesquero y, en particular, sobre aquellas acciones tendentes a mejorar las condiciones técnicas, económicas y sociales de la actividad pesquera.

f) Promover la creación de servicios comunes para sus miembros.

3. Asimismo, les corresponden las funciones de: a) Promover la creación de servicios sociales, recreativos, culturales o análogos para sus miembros.

b) Gestionar las áreas de la zona marítima y marítimo-terrestre que les hayan sido confiadas mediante el título administrativo habilitante correspondiente, expedido por la Administración competente.

c) Gestionar y administrar aquellos bienes patrimoniales que les sean cedidos por cualesquiera de las Administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines.

d) Todas aquellas funciones que les sean encomendadas por la Administración competente.' + Ley 11/2008 de pesca de Galicia recoge: Art. 79 'Las cofradías de pescadores.

1. Las cofradías de pescadores son corporaciones de derecho público, sin ánimo de lucro, dotadas con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines.

2. Las cofradías actúan como órganos de consulta y colaboración de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia en materias relativas a la actividad extractiva y ordenación del sector pesquero.

3. Las cofradías de pescadores se regirán por su legislación específica.' + Decreto 8/2014 de 16 de enero, por el que se regulan las cofradías de pescadores de Galicia y sus federaciones Art. 1 'Definición y naturaleza jurídica 1. Las cofradías de pescadores de Galicia son corporaciones de derecho público, sin ánimo de lucro, dotadas de personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones que les están encomendadas, actuando de acuerdo con los principios de observancia de la legalidad, transparencia contable y democracia en su estructura interna y funcionamiento.

2. Las cofradías actúan como órganos de consulta y colaboración de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia en materias relativas a la actividad extractiva y ordenación del sector pesquero.

3. Las cofradías desarrollarán funciones de carácter administrativo, cuando actúen como órganos de consulta y colaboración con la Administración en la promoción del sector pesquero, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto.

A efectos de su constitución y organización, así como cuando actúan como órganos de consulta y colaboración con la Administración, las cofradías participan de la naturaleza de la Administración pública.

4. Asimismo, las cofradías representan intereses económicos y corporativos de los/las profesionales del sector y de sus asociados/as, pudiendo desarrollar actividades propias de organización y comercialización de la producción en el sector pesquero, marisquero y de la acuicultura.' Art. 6 'De las funciones de las cofradías como órganos de consulta y colaboración Las cofradías como órganos de consulta y colaboración con la administración desarrollarán las funciones previstas en el artículo 3.2 de la Ley 9/1993, de 8 de julio .

Asimismo, y con tal carácter: a) Velarán por el estricto cumplimiento de la normativa vigente en materia de pesca, de descarga, primera venta y de comercialización de los recursos marinos, cuando tengan asignados estos servicios.

b) Colaborarán con la Administración en la elaboración de las estadísticas del sector pesquero y marisquero y, en particular, remitirán a la consellería competente en materia de pesca los datos relativos a la descarga y primera venta de los recursos marinos en fresco, en el plazo y en la forma determinados reglamentariamente por la administración competente.

c) Facilitarán la labor de inspección y suministrarán la documentación e información que se precise a requerimiento de la administración competente.

d) Desarrollarán aquellas otras funciones que les sean atribuidas o encomendadas dentro de las competencias que tenga la consellería competente en materia de pesca.' Art. 7 'De las funciones en defensa de los intereses de los profesionales A las cofradías, en la defensa de los intereses de los/las profesionales que las componen, les corresponden las funciones previstas en el artículo 3.3 de la Ley 9/1993, de 8 de julio .

Asimismo, prestarán las siguientes funciones: a) Responsabilizarse de la vigilancia de las zonas de dominio público marítimo y marítimo-terrestre que les hayan sido confiadas para su aprovechamiento.

b) Administrar sus propios recursos y patrimonio.

c) Promover la ejecución de planes de capturas, concentrar la oferta y regularizar los precios.

d) Establecer los planes de producción y comercialización con el fin de mejorar la calidad de los productos y adaptar el volumen de la oferta a las exigencias del mercado.

e) Adoptar las medidas necesarias para la aplicación de la política pesquera comunitaria que sean competencia de los/las productores/as.

f) Prestar servicios de carácter general a sus miembros.

g) Facilitar la comercialización de la producción, de acuerdo con la normativa vigente.

h) Favorecer la creación de empresas, asociaciones y cooperativas, con la posibilidad de participar en las mismas con el objetivo de conseguir eficacia y rentabilidad en los procesos de transformación y comercialización de los productos pesqueros; así como participar en proyectos que fomenten la diversificación pesquera y acuícola.

i) Las demás que les confieren sus estatutos.' Art. 43 'Del personal laboral de la cofradía 1. Las cofradías de pescadores, para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas, podrán contratar personal laboral.

2. El personal laboral contratado estará sujeto a la autoridad de los órganos competentes en cada caso.

3. Las funciones que desempeñará este personal serán las que para cada puesto regule la junta general.

4. Para la selección del personal laboral las cofradías deberán publicar en su tablón de anuncios la oferta de empleo, especificando los requisitos que deberán reunir las personas candidatas.

5. Este personal se regirá por lo dispuesto en el convenio colectivo que les sea de aplicación.' (5) El convenio cuya aplicación al recurrente se pretendía en la demanda, y ahora en suplicación, es el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad (BOE 18 de septiembre de 2015), el cual señala: Art. 1. 'Ámbito de aplicación.

El presente Convenio Colectivo, establece las bases para las relaciones entre las Empresas de Vigilancia y Seguridad Privada y sus trabajadores, en las actividades que se especifican en el artículo 3 de este Convenio.' Art. 3. 'Ámbito funcional.

Están incluidas en el campo de aplicación de este Convenio Colectivo todas las Empresas dedicadas a la prestación de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas, fincas rústicas, fincas de caza, en cuanto a los distintos aspectos del régimen cinegético y en los establecimientos de acuicultura y zonas marítimas protegidas con fines pesqueros, así como servicios de escolta, explosivos, transporte o traslado con los medios y vehículos homologados, depósito y custodia, manipulación y almacenamiento de caudales, fondos valores, joyas y otros bienes y objetos valiosos que precisen vigilancia y protección que de manera primordial prestan tales Empresas.

Se regirán también por este Convenio Colectivo las Empresas que, además, presten servicios de vigilancia y protección mediante la fabricación, distribución, instalación y mantenimiento de sistemas electrónicos, visuales, acústicos o instrumentales.

No estarán sujetas al presente Convenio Colectivo aquellas Empresas de Seguridad dedicadas exclusivamente a la fabricación, instalación y/o mantenimiento de dichos sistemas, pudiendo, no obstante, ejercitar su facultad de adhesión al presente convenio, siempre que no estuvieran afectadas por otros, en los términos que establece el artículo 92.1 del Estatuto de los Trabajadores .' Art. 6. 'Ámbito personal.

Se regirán por el presente Convenio Colectivo Nacional la totalidad de los trabajadores que presten sus servicios en las empresas comprendidas en el ámbito funcional expresado en el Artículo 3 .

En cuanto a los altos cargos se estará a lo dispuesto en las disposiciones específicas, aplicables a estos casos.' (6) A la vista de la jurisprudencia y normativa expuesta, entendemos que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida. Como señala el magistrado de instancia, no consta acreditado que la actividad real preponderante de la cofradía demandada sea la de vigilancia desarrollada por el actor como guarda pesca marítimo. En tal sentido, por un lado, las cofradías tienen atribuidas en virtud de la legislación aplicable diversas competencias que no sólo incluyen las de ' vigilancia de las zonas de dominio público marítimo y marítimo- terrestre que les hayan sido confiadas para su aprovechamiento ', según se deduce de la mera lecturas de los preceptos antes citados. En segundo lugar, si bien el convenio estatal de empresas de seguridad en su art. 3 recoge la vigilancia de zonas marítimas protegidas con fines pesqueros, también se refiere a la ' vigilancia y protección que de manera primordial prestan tales Empresas ', no estando acreditado, como decíamos, que la actividad preponderante o primordial de la cofradía demandada sea la de vigilancia, resultando además en virtud de la legislación aplicable que las cofradías tienen asimismo atribuidas una gran variedad de funciones.

En tercer lugar, tampoco consta que la actividad de vigilancia se realice con organización diferenciada del resto de las actividades de la cofradía.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No ha lugar a la condena en costas, dado que la parte recurrente tiene beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , dictada en los autos nº 222/2016 seguidos frente a la Cofradía de Pescadores de San Telmo. Todo ello confirmando la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.