Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1307/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001217 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001307 /2019 IP
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Bernabe
ABOGADO/A: EMILIO CARRAJO LORENZO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, WORDLWIDE FLIGHT SERVICES
SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA , IBERHANDLING SA
ABOGADO/A: PEDRO MOLL ARBOS, LUIS BUENO AGUDO ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
RICARDO PEDRO RON LATAS
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001307 /2019, formalizado por el/la D/Dª ENRIQUE PREGO
FAJARDO, Letrado, en nombre y representación de Bernabe , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000425 /2016, seguidos a instancia de Bernabe frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU,
WORDLWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA, IBERHANDLING SA , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO PEDRO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bernabe presentó demanda contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU,WORDLWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA , IBERHANDLING SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha once de julio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El actor ha prestado servicio en virtud de los siguientes contratos: .- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 06/12/2001, a tiempo parcial (30 horas a la semana), eventual por circunstancias de la producción, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 07/12/2001 a 06/06/2002 siendo celebrado para 'atender a las exigencias y circunstancias del mercado, acumulación de tareas, excesos de pedidos, consistentes en incrementos de vuelos' (doc. nº 1).

El día 06/06/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 3).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 17/06/2002 a tiempo completo de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 18/06/2002 hasta XXX, siendo celebrado para sustituir al trabajador Gustavo , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 4).

El 21/06/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 5).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 21/06/2002 a tiempo completo de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 22/06/2002, siendo celebrado para sustituir al trabajador Gustavo , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 6).

El 06/07/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 8).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 31/07/2002 a tiempo parcial (20 horas a la semana) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 01/08/2002 a 15/08/2002, siendo celebrado para sustituir al trabajador Ildefonso , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 9).

El 15/08/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 11).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 15/08/2002 a tiempo parcial (20 horas a la semana) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo con una duración de 16/8/2002 a 30/08/2002, siendo celebrado para sustituir al trabajador Ismael , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 12).

El 30/08/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 14).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 31/08/2002 a tiempo parcial (20 horas a la semana) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo con una duración de 01/09/2002 a 15/09/2002, siendo celebrado para sustituir al trabajador Gonzalo , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 15). El 15/09/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 17).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 16/11/2002 a tiempo parcial (4 horas al día) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 17/11/2002 a 01/12/2002 siendo celebrado para sustituir al trabajador Carmela , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 18).

El 01/12/2002 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 20).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 06/12/2002 a tiempo parcial (20 horas a la semana) eventual, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 07/12/2002 a 06/06/2003, siendo celebrado para 'atender a las exigencias y circunstancias del mercado, acumulación de tareas, excesos de pedidos, consistentes en aumento de tareas' (doc. nº 21).

El 06/06/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 23).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada de fecha 30/06/2003 a tiempo parcial (20 horas a la semana) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 01/7/2003 a 15/07/2003 siendo celebrado para sustituir al trabajador Carmela , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 24).

El 15/07/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 26).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 16/7/2003 a tiempo parcial (20 horas a la semana) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 17/7/2003 a 31/7/2003 siendo celebrado para sustituir al trabajador Covadonga , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 27).

El 31/7/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 28 BIS).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 31/7/2003 a tiempo parcial (20 horas a la semana), de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 01/08/2003 a 15/8/2003 siendo celebrado para sustituir al trabajador Moises , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 29).

El 15/08/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 31)..- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 15/08/2003 a tiempo parcial (20 horas a la semana) de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 16/8/2003 a 30/08/2003 siendo celebrado para sustituir al trabajador, Gustavo con derecho a reserva del puesto (doc. nº 32).

El 30/08/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 34).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 30/09/2003 a tiempo parcial (20 horas a la semana), de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 01/10/2003 a 15/10/2003, siendo celebrado para sustituir al trabajador, Eva , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 35).

El 15/10/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº37).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 15/10/2003 a tiempo parcial (20 horas a la semana), de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 16/10/2003 a 30/10/2003, siendo celebrado para sustituir al trabajador, Romualdo , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 38).

El 30/10/2003 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 40).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 23/11/2003, a tiempo completo, de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 24/11/2003 a 08/12/200 siendo celebrado para sustituir al trabajador, Serafin , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 41).

El 08/12/2003, finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 43).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 27/01/2004, a tiempo parcial (20 horas a la semana), de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 28/01/2004 a 11/02/2004 siendo celebrado para sustituir al trabajador, Gustavo , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 44).

El 11/02/2004 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 46).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 20/02/2004, a tiempo completo, de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 21/02/2004 a 07/03/2004 siendo celebrado para sustituir al trabajador, Serafin , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 47).

El 07/03/2004 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 49).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 14/03/2004, a tiempo completo, de interinidad, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 15/03/2004 a 29/03/2004 siendo celebrado para sustituir al trabajador, Loreto , con derecho a reserva del puesto (doc. nº 50).

El 29/03/2004 finalizo el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc. nº 52).

.- contrato de trabajo celebrado con la empresa IBERHANDLING de duración determinada, de fecha 07/04/2004, a tiempo parcial (25 horas a la semana), de obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar administrativo, con una duración de 08/04/2004 a XXX siendo celebrado para la realización de la obra CONCESION DE HANDLING A

TERCEROS (doc. nº 53).

En fecha 01/04/2006 el actor y la entidad IBERHANDLING SA acordaron modificar la cláusula segunda del contrato de trabajo firmado el 08/04/2004 pasando a una jornada de 30 horas a la semana desde el 01/04/2006 (doc. nº 54).

.- En fecha 22/05/2004, se procedió a la conversión del contrato del actor en indefinido con una jornada parcial de 30 horas a la semana (doc. nº 55).

Segundo. - El actor en fecha 03/12/2006 procedió, ante la oferta de recolocación voluntaria publicada por IBERHANDLING, a solicitar voluntariamente ser subrogado y pasar a prestar servicios a la empresa cesionaria (NEWCO o AIR EUROPA), desde el día 13/12/2006 (doc. nº 56). La entidad IBERHANDLING, recibió el 03/12/2006 la solicitud del actor.

Tercero .- En fecha 13/12/2006, la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, se subrogo en todas las condiciones salariales y contractuales que hasta la fecha venían manteniendo el actor y la empresa IBERHANDLING SA (doc. nº 57).

Cuarto .- El actor en fecha 06/12/2015 procedió, ante la oferta de recolocación voluntaria publicada por AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, a solicitar voluntariamente ser subrogado y pasar a prestar servicios a la empresa cesionaria WORLD FLIGHT SERVICES AEROPORTUARIOS SA, desde el día 17/12/2015 (doc.

nº 58).

Quinto. - El actor presto servicios con jornada parcial en los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 (doc. nº 65 y 66 del ramo de prueba del actor, doc. nº 2 de AIR EUROPA LINEAS AEREAS y doc. nº 20 de la empresa WORLD FLIGHT SERVICES AEROPORTUARIOS SA) Sexto. - Los días festivos, 14 de mayo de 2015 (Ascensión, festivo local); 24 de junio de 2015 (San Juan, festivo local en el año 2015); 12 de octubre de 2015 (Fiesta Nacional de España nacional) y 2 de noviembre de 2015 (festivo nacional por el día 1 Todos los Santos), el actor no presto servicio por coincidir con su día de descanso semanal(vid cuadrantes aportados).

Séptimo .- Los días 13, 21 y 27 de abril; 11 de Mayo; 20 de Junio; 15, 18 y 26 de Agosto; 10 de Septiembre: 10; 28 de Octubre: 16, 25, 26 y 29 de Noviembre; y 5, 6, 8, 14 y 15 de Diciembre, el actor presto servicios estando inicialmente programado el mismo (vid cuadrantes aportados por el actor).

Octavo .- La empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, abono al actor las horas extras realizadas en el año 2015, según figuran en nominas en concepto de horas extras, (vid nominas aportadas como doc.

nº 63, aportadas también por Air Europa): Enero: 1,00 horas Febrero: 2,50 horas Marzo: - Abril: 5,50 horas Mayo: 5,50 horas Junio: 3,00 horas Julio: - Agosto: - Septiembre: 2,50 horas Octubre: - Noviembre: - Diciembre: 0,50 Total: 24,50 horas extras Noveno .- La empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, abono al actor las horas festivas realizadas en el año 2015, según figuran en nominas en concepto de horas festivas, (vid nominas aportadas como doc.

nº 63, aportadas también por Air Europa): Enero: 12,00 horas Febrero: 9,00 horas Marzo: - Abril: - Mayo: - Junio: 6,00 horas Julio: - Agosto: - Septiembre: 13,50 horas Octubre: - Noviembre: - Diciembre: 8,00 Total: 48,50 horas Décimo.- La empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SA, abonó al actor en concepto de plus de transporte en el año 2015, de enero a noviembre la cantidad de 140,25 euros al mes y por los 16 días de diciembre de 74,80 euros (vid nominas). Undécimo .- El actor remitió email a la entidad AIR EUROPA LINEAS AEREAS el 16/12/2015 con el siguiente contenido (doc. nº 68): a) Que trabajando desde 07/12/2001 en Iberhandling S.A. hasta el año 13/12/2008, fecha en la que fue subrogado a Air Europa Líneas Aéreas s.a.u. y perteneciendo las dos empresas al Grupo Globalia solicitan le sean reconocidos, a efectos de antigüedad , todos los periodos trabajados en el grupo Iberhandling S.A. independientemente del lapso de tiempo que haya transcurrido entre contrato y contrato. Con este motivo me remito a las fechas de alta y de baja de todos los contratos firmados con el Grupo lberhandling S.A. y Air Europa que figuran en la hoja anexa. b) Solicita le sea reconocida el nivel salarial oficial administrativo 3º A por causa de realizar en Iberhandling S.A. labores de mando 15 meses con efectos 7/12/2001. c) Solicita le sea reconocido el 100% del grado de ocupación con fecha 01/06/2006 en la que se le empezaron a contabilizar en nómina las horas extras no estructurales teniendo un grado de ocupación en nómina del 76.36% Duodécimo.- El actor presento ante el SMAC, papeleta de conciliación de fecha 13/4/2016, contra las demandas en reclamación de subrogación, cantidad y otras cuestiones, celebrándose el acto de conciliación el 27/04/2016, finalizando sin avenencia respeto de las entidades AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU y WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS e intentada y sin efecto, respeto de la entidad IBERHANDLING SA que no compareció (obra certificación del acta de conciliación unida a la primera demanda). Decimotercero .- El actor presento ante el SMAC, papeleta de conciliación de fecha 16/12/2016, contra las demandas en reclamación de subrogación, cantidad y otras cuestiones, celebrándose el acto de conciliación el 30/12/2016, finalizando sin avenencia respeto de la entidad AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU e intentada y sin efecto, respeto de la entidad IBERHANDLING SA y WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS que no comparecieron (obra certificación del acta de conciliación unida a la segunda demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada a instancias de D. Bernabe , contra las entidades IBERHANDLING SA, AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, y WORLD FLIGHT SERVICES AEROPORTUARIOS SA, y en consecuencia debo declarar y declaro que el contrato del actor es indefinido a tiempo parcial y con una antigüedad a efectos indemnizatorios, desde el 07/12/01, condenando a todas las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y a WORLD FLIGHT SERVICES AEROPORTUARIOS SA a subrogarle en estas dos condiciones desde el 16/12/2015, y asimismo condeno a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU a abonarle al actor la cantidad de 377,11 euros, más los intereses del artículo 1.108 del CC .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bernabe formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda, interpone recurso la parte actora, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193 b) LJS, solicitando: A) Incorporara al HDP 1º: 'A continuación del relato de que 'el 06/06/2002 finalizó el anterior siendo la causa alegada fin de contrato (doc nº 3)': Se le pagaron 11,50 horas extraordinarias al precio de 8,13368 ' .

Documentos: folios 151 y 154 -período de liquidación: 01106 a 06/06/2002-; particulares: devengos: Horas Extraordinarias: 11,50; precio: 8,13368. Es, además, hecho indiscutido.

'Después de 'el 30/08/2002 finalizó el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc n ° 14)': ' Se le abonaron 2,50 horas extraordinarias al precio de 8,13368 ' .

Documento: folio 180; particular: devengos: Horas Extraordinarias: 2,50; precio: 8,13368. Es, también, hecho indiscutido.

Tras 'el 06/06/2003 finalizó el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc n° 23)': ' Se le pagó 1 hora extraordinaria al precio de 8,69352'.

Documento: folio 208 -período liquidado: 01/06 a 06/06/2003-; particular: devengos: Horas Extraordinarias: 1,00; precio: 8,69352. Hecho que nadie discute.

Seguidamente de 'el 15/08/2003 finalizó el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc n° 31)': ' Se le pagaron 4 horas extraordinarias al precio de 13,24690 ' .

Documento: folio 222 -período liquidado: O 1/08 a 15/08/2003-; particular: devengos: Horas Extraordinarias: 4; precio: 13,24690. Hecho que nadie cuestionó.

Luego de 'el 30/08/2003 finalizó el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc n° 34)': ' Se le abonaron 3 horas extraordinarias al precio de 8,69352'.

Documento: folio 226 -período liquidado: 16/08 a 30/08/2003-; particular: devengos: Horas Extraordinarias: 3,00; precio: 8,69352. Hecho que nadie cuestiona.

Al finalizar la frase 'el 30/10/2003 finalizó el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc n° 40)': ' Se le pagó 1,50 horas extraordinarias al precio de 8,69352 ' .

Documento: folio 234 -período liquidado 16/1 O al 30/1 0/2003-; particular: devengos: Horas Extraordinarias: 1,50; precio: 8,69352. Relato que nadie niega.

Al término de la frase '07/03/2004 finalizó el anterior contrato siendo la causa alegada fin de contrato (doc n° 49)': ' Se le pagaron 8 horas extraordinarias al precio de 8,86738 ' .

Documento: folio 249 -período liquidado: 01/03 al 07/03/2004-; particular: devengos: Horas Extraordinaras: 8,00: precio: 8,86738. Certeza que nadie cuestionó.

Se accede a ello, ya que así resulta de los documentos invocados.

B) Incorporar al HDP 5º: ' En el período 01/10/2011 al 31/10/2011 Air Europa pagó al trabajador: 1 hora extra al precio de 15,30 (folio 389; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en el 01/09 al 30/09/2011: 3 horas extras al precio de 15,30 (folio 390; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/08 a 31/08/2011: 2 horas extras R al precio 15,30 (folio 391; particulares: concepto: Hora R al precio de 15,30 (folio 392; particulares: concepto: Horas Extras R y Precio); en 01/06 a 0/06/2011: 7 horas extras al precio de 16,51 (folio 393; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/04 a 30/04/2011: 7 horas extras al precio de 16,51 (folio 395; particulares:, concepto. Horas Extras y Precio); en 01/2 a 28/02/2011: 2 horas extras fuerza mayor R al precio de 12,67 (folio 399; particulares: concepto: Horas Extras Fuerza Mayor R y Precio).

En el período 01/11 al 30/11/2012 Air Europa pagó al trabajador: 5 horas extras al precio de 15,51 (folio 375; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en el 01/08 al 31/08/2012: 6 horas extras al precio de 16,74 (folio 378; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/05 a 31/05/2012: 7 horas extras al precio 16,74 (folio 381; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/04 a 30/04/2012: 4 horas extras al precio de 16,74 (folio 382; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/03 a 31/03/2012: 2 horas extras R al precio de 2,12 (folio 383 y 384; particulares: concepto: Horas Extras R y Precio).

En el período 01/06 al 30/06/2013 Air Europa pagó al trabajador: 3 horas extras al precio de 16,74 (folio 366; particulares: concepto: Horas Extras y Precio).

En el período 01/01 al 31/01/2014 Air Europa pagó al trabajador: 4 horas extra R al precio de 31,02 (folio 359; particulares: concepto: Horas Extras R y Precio); en el 01/03 al 31/03/2014: 3 horas extras al precio de 16,74 (folio 356; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/05 a 31/05/2014: 4,70 horas extras al precio de 7,76 (folio 354; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/06 a 30/06/2014: 3 horas extras al precio de 16,74 (folio 353; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/08 a 31/08/2014: 6 horas extras al precio de 16,74 (folio 350; particulares: concepto: Horas Extras y Precio); en 01/09 a 30/09/2014: 8 horas extras al precio de 16,74 (folio 349; particulares: concepto Horas Extras y Precio); en 01/11 a 30/11/014: 1 horas extra al precio de 16,74 (folio 346: particulares: concepto: Horas Extras y precio); en 01/12 a 31/12/2014: 1 hora extra al precio de 16,74 (folio 348; particulares: concepto. Horas Extras y Precio)'.

Se accede a ello, ya que así resulta de los documentos invocados.



SEGUNDO .- En el segundo de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LJS, se denuncia infracción del art. 12, apartado 4, letras a ) y b ) y art. 6.4 CC , estimando, en esencia, que el contrato debe considerarse a tiempo completo por la realización de horas extraordinarias, y por el incumplimiento de la forma de los contratos, debiendo establecerse una jornada semanal de 39,29 horas.

El motivo no prospera. En primer lugar, porque la parte recurrente ha incluido de forma rechazable una cuestión nueva no planteada en la instancia, sosteniendo que todos los contratos deben reputarse fraudulentos, al incumplir requisitos de forma. Y esto es inceptable, puesto que dicho motivo no fue alegado ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que no procede admitirlo por primera vez en este trámite, siendo así que el recurso de Suplicación tiene naturaleza extraordinaria y por ello en él tan sólo tiene cabida - aparte de cuestiones procesales y de orden público- el examen de materias planteadas y decididas en la instancia, de manera que no cabe innovar cuestiones diversas y que han de rechazarse precisamente por novedosas.

Pero en segundo lugar tampoco puede prosperar porque la realización de horas extraordinarias en el contrato a tiempo parcial no conlleva automáticamente la conversión en contrato a tiempo completo como pretende la parte recurrente. La hora extraordinaria, conforme a lo dispuesto en el art. 35.1 ET , es toda aquella hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. Los trabajadores a tiempo parcial la realización de horas extraordinarias se encuentra proscrita por ley ( art. 12.4 ET ), no en cambio la realización de horas complementarias a las que se refiere el art. 12.5 ET . Pero ello no significa que la mera realización de horas extraordinarias conlleve necesariamente la conversión del contrato, ya que para ello se exige el carácter fraudulento en la extensión de la jornada pactada, lo que viene a significar una reiteración de la extensión de la jornada desde el inicio de la contratación, así como una cierta homogeneidad en el número de horas extraordinarias a realizar según la jornada pactada en contrato, esto es, que la jornada extraordinaria resulte ser algo habitual. Y así lo viene a confirmar el Tribunal Supremo, al concluir que 'la prohibición de realizar horas extraordinarias que pesa sobre los empresarios y sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial, con independencia de las consecuencias sancionadoras que su incumplimiento pudiera acarrear para los sujetos responsables del mismo, de manera análoga a lo que les sucede a quienes, pese a la nulidad de su contrato, tiene derecho a percibir la remuneración consiguiente a un contrato válido ( art. 9.2 ET ), también aquí el desempeño real y efectivo de los cometidos laborales durante esos excesos de jornada podrán dar lugar, en su caso, a la compensación económica correspondiente. Queremos decir, pues, que la prohibición no tiene porqué modificar la naturaleza y el régimen jurídico de los derechos y obligaciones inherentes a la prestación, porque lo determinante, desde luego a los efectos de su retribución, no sería sino la realidad de esa naturaleza y la efectiva realización del exceso de jornada' ( STS de 11 de junio de 2014 [Rec. núm. 1039/2013 ]). Y en esta ocasión coincidimos con la juzgadora de instancia cuando afirma que no consta acreditada la jornada a tiempo completo que se pretende en el recurso, sin que además la realización de horas extraordinarias revele un comportamiento fraudulento, en especial, por el bajo número de las realizadas cada mes en los últimos años, tal y como resulta en particular de los hechos probados 8º y 9º, de donde se desprende la alternancia en la realización de las mismas, existiendo meses en los cuales no ser realizó ninguna de ellas.



TERCERO .- En el siguiente motivo de suplicación, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia infracción del art. 280943_rel>26.1 y 3 ET , en relación con el art. 29.1 y 3 ET , en concordancia con el art. 32 del III Convenio Colectivo de Handling y tabla salarial de los años 2012 a 2014 del III Convenio Colectivo de AIR EUROPA, estimando, en esencia, que se debe condenar a AIR EUROPA por diferencias salariales entre el 1 de enero de 2015 y el 16 de diciembre de 2015, devengadas por la diferencia entre la jornada de 30 horas semanales en cómputo anual y la de 39,29 horas semanales en cómputo anual. El motivo no prospera, porque, tal y como se indicó en el fundamento precedente, no se puede estimar la pretensión de considerar al recurrente trabajador a tiempo completo, por lo que no existe exceso de horas que retribuir, pretendiendo en todo caso que se le abonen salario por trabajos no prestados, lo que igualmente resulta inviable, sin que ninguno de los preceptos denunciados avale tal petición.



CUARTO .- En el último motivo de suplicación, con amparo en el art. 193.c) LRJS , se denuncia infracción del art. 280943_rel>26.1 y 3 ET , en relación con el art. 29.1 y 3 ET , en concordancia con el art. 32 del III Convenio Colectivo de Handling y tabla salarial de los años 2012 a 2014 del III Convenio Colectivo de AIR EUROPA, estimando, en esencia, que se debe condenar a World Flight Servicas Aeroportuarios, S.A. por diferencias salariales entre el 17 de diciembre de 2015 y el 16 de diciembre de 2016, devengadas por la diferencia entre la jornada de 30 horas semanales en cómputo anual y la de 39,29 horas semanales en cómputo anual. El motivo no prospera, porque, tal y como se indicó en los dos fundamentos precedentes, no se puede estimar la pretensión de considerar al recurrente trabajador a tiempo completo, por lo que no existe exceso de horas que retribuir, pretendiendo en todo caso que se le abonen salario por trabajos no prestados, lo que igualmente resulta inviable, sin que ninguno de los preceptos denunciados avale tal petición.



QUINTO .- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, debiendo por ello mismo confirmar la sentencia recurrida. En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Bernabe , contra la sentencia de fecha once de julio del año dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela , en proceso promovido por la recurrente frente a IBERHANDLING, S.A., AIR EUROPA LINEAS AÉREAS, S.A.U. Y WORLD FLIGHT SERVIES AEROPORTUARIOS, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.