Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1334/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0003744
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001334 /2018 GA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1225/2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Cristina
ABOGADO/A: DORES CAPERAN GARCIA :
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, FABRICA DE CERAMICA DE SARGADELOS SL , ADMON
CONCURSAL FABRICA CERAMICA SARGADELOS(DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL)
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, FATIMA MARIA BREGUA LOPEZ ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1334/2018, formalizado por la Letrada Dª DORES CAPERÁN
GARCÍA, en nombre y representación de Dª Cristina , contra la sentencia número 478/2017 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1225/2014, seguidos

a instancia de Dª Cristina frente al FOGASA, la empresa FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS SL,
y la ADMÓN CONCURSAL FÁBRICA CERÁMICA SARGADELOS(DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL),
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Cristina presentó demanda contra el FOGASA, la empresa FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS SL, la ADMÓN CONCURSAL FÁBRICA CERÁMICA SARGADELOS(DEBCO ESTRUCTURA PROFESIONAL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dª Cristina , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Fábrica de Cerámicas Sargadelos, S.L., desde el 18 de julio de 1983, con categoría profesional de Administrativa, Grupo 4, y salario mensual de 1.757,15 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras./

SEGUNDO.- La demandante fue despedida por causas objetivas con efectos de 2 de enero de 2014, estando en suspenso la demanda formulada por la actora frente a dicho despido hasta en tanto se resuelva la demanda colectiva presentada por los sindicatos CCOO, CIG y UGT./

TERCERO.- En el acta de ERE de 27 de diciembre de 2012, tramitado con anterioridad al de extinción, con una duración entre el 1-1-13 y 31-12-13, se contempla que 'Las partes acuerdan que en caso de que se realizasen despidos objetivos, con posterioridad a la finalización del ERE, se compensará a los afectados con un complemento equivalente al importe de la prestación por desempleo eventualmente dejada de cobrar por haber estado afectado por ERE, con un límite máximo de 12.500,00 euros'./ CUART0.- Durante el periodo de 3 de enero de 2014 a 2 de julio de 2014 la demandante percibió 180 días en concepto de prestación de reposición, conforme al certificado del SPEE obrante al folio 100 de las actuaciones, que aquí se da por íntegramente reproducido./

QUINTO.- El demandante reclama a la demandada la cantidad de 13.479,72 euros, según el siguiente desglose: -Indemnización por despido: 1.874,63 euros.

-Salario: 22,59 euros (15,06 euros. parte proporcional paga extra junio 2014+7,53 euros, parte proporcional de beneficios 2015).

-Compensación por desempleo: 11.154,11 euros./

SEXTO.- El 2 de mayo de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Cristina , y condeno a la empresa demandada FÁBRICA DE CERÁMCA DE SARGADELOS SL., a que abone a la actora la cantidad de 22,59 euros por salarios dejados de percibir, con los intereses moratorios correspondientes del 10%, 1.874,63 euros por indemnización de despido, más los intereses legales correspondientes, así como en la cantidad de 1.765,80 euros como indemnización de compensación por desempleo más los intereses legales correspondientes, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba al FOGASA, y absuelvo a la codemandada, Administración concursal de la empresa, de las pretensiones formuladas contra la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Cristina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de julio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por la actora y condeno a la empresa Fabrica de Cerámica de Sargadelos SL, a que abone a la actora la cantidad de 22,59 euros por salarios dejados de percibir, con los intereses moratorios del 10%, 1.187,63 euros por indemnización de despido, más los intereses legales correspondientes, así como en la cantidad de 1765,80 euros como indemnización de compensación por desempleo más los intereses legales correspondientes, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba al Fogasa y absolvió a la codemandada, admón. concursal de la empresa de las pretensiones formuladas contra la misma.

Se alza la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso, en base a cuatro motivos, correctamente amparados los tres primeros en el apartado b)del artículo 193 de la LRJS en los que pretende revisiones fácticas y el ultimo en el apartado c) del mismo art193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO : La representación letrada de la parte recurrente en los tres primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación /Adición al HDP3 de un nuevo párrafo (que será el primero) con el siguiente tenor literal: 'El 14 de diciembre de 2011,se firma acta de cierre de periodo de consultas del ERE fábrica de sargadelos con una duración del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2013, en el que las partes acuerdan que en el caso de que se realizaran despidos objetivos, con posterioridad al ERE, se compensaran a los afectados con un complemento equivalente al importe de la prestación por desempleo eventualmente dejada de cobrar por haber excedido el periodo máximo de 180 días de reposición de desempleo, acuerdo que fue homologado por la Doncellería de traballo e benestar en resolución de fecha 22 de diciembre de 2011 en expediente NUM001 en el que la trabajadora resulto afectada'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: ' Cristina a fecha de su despido, el 2 de enero de 2014, le fue reconocida una prestación por desempleo (reposición) de 180 días, de duración desde el 3 de enero de 2014 a 2 de julio de 2014, a cuyo término le corresponde continuar con la prestación inicialmente aprobada de 720 días de duración, restándole por percibir 199 días.' 3.-En tercer lugar interesa La adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto bis con el siguiente texto: ' Cristina percibió en concepto de prestación por desempleo en el año 2016 la cantidad de 6834,53 euros.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de examinarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que respecta a la modificación interesada en primer lugar de adicionar un nuevo párrafo al HDP 3, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que el HDP 3 ya efectúa una transcripción literal del acta final del ERE de fecha 27.12.2012, y lo que realiza la recurrente es un interpretación subjetiva y conforme a sus intereses del citada acta. Y por lo que se refiere a la modificación del HDP 4 y la adición de un nuevo HDP 4 bis, los mismos estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos, y además las adiciones propuestas nada nuevo aportan a la cuestión debatida en el recurso, y carecen de trascendencia a los efectos de resolución de las cuestiones debatidas en el recurso.



TERCERO : La recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 51 y 52 del entonces vigente RDL 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el TRLET en relación al artículo 19 del RD 801/2011 por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de ERE y traslados colectivos, art 16 de la ley 3/2012 de 6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral en relación con los artículos 47 , 51 y 52 c) del ET , art 3 y 1282 y ss del código civil . Alegando en esencia que el juzgador de instancia niega todo efecto al Acta de cierre de consultas del ERE firmada el 14 de diciembre de 2011, y sin embargo aplica lo acordado en el acta de cierre de periodo de consultas de 27-12-2012 y basa el juzgador la decisión en que es lo señalado por la parte actora en demanda, extremo que estima la recurrente que no se ajusta a la realidad; y además de entender, como hace el juzgador que solo tendría validez el segundo ERE, estima que el periodo de reposición se aplica sin apoyo legal, y en claro perjuicio de la trabajadora, al periodo de prestación por desempleo consumido en el año 2013, penalizándose doblemente, primero permaneciendo en el ERE durante 2012, y en segundo lugar por cuanto que aun cuando las partes nada pactaron respecto a excluir de la compensación el periodo de reposición de los 180 días, si lo haga el juzgador de instancia, cuando tal proceder no tiene apoyo en el precepto que lo regula a saber artículo 16 de la ley 3/2012 . Y de su literalidad queda claro que la reposición de la prestación va referida al tiempo consumido, entre el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2013, pero el magistrado libera a la empresa de la compensación de los 180 días respecto del consumido en el año 2013, obviando que la trabajadora tenía derecho también a la reposición por el periodo consumido en el año 2012. Y alega finalmente que aun acogiendo la fundamentación de la sentencia de instancia, la trabajadora tendría que ser indemnizada en la cuantía dejada de percibir por la prestación consumida en el año 2013 y que asciende a 6835,53 euros, según certificado del SPEE de obrante al folio 170 de los autos.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que la cuestión planteada consiste en determinar el importe de la compensación a que tiene derecho la trabajadora, y como recoge la sentencia de instancia en efecto la fundamentación de la petición de la actora se basa en el acuerdo alcanzado con la empresa y los trabajadores en el acto de cierre del periodo de consultas del ERE de fecha 27 de diciembre de 2012, que es a la que se refiere la demanda en su hecho segundo cuyo tenor literal transcribe en el hecho segundo, y cuya vigencia se establecía entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2013.

2.-La cuestión esencial del recurso consiste en determinar si la cláusula contenida en el acta de cierre del periodo de consultas del ERE de fecha 27-12-2012 correspondiente a un ERE aplicado a la empresa, era aplicable a la prestación por desempleo devengada por el hecho de estar en ese ERE, o era aplicable también al resto de los ERES anteriores practicados en la empresa, y al respecto el juzgador de instancia, acogiendo la tesis de la empresa estima que partiendo del tenor literal del acuerdo citado, que los efectos del acuerdo de 27-12-2012 se refiere a las prestaciones que el trabajador hubiese podido perder como consecuencia del ERE en el que se pacta, criterio que la sala estima ajustado a derecho, de acuerdo con precedentes sentencias de esta sala, como la sentencia de fecha de 10-11-2007 entre otras.

3.- Y así la sentencia de instancia partiendo de que a la actora, según la certificación del SPEE, obrante al folio 110 de los autos se le habían repuesto 180 días de prestación, y si se tiene en cuenta que en el periodo del ERE percibió, según la certificación del SPEE (folio 100) prestaciones por un total de 234 días, la compensación lo es por la cantidad restante, es decir 234-180 o sea 54 días, a razón de 32,70 euros lo que arroja un total de 1765,80 euros; y en base a ello la sentencia desestima la pretensión de la actora en las cuantías pretendidas en demanda, al no concurrir las condiciones para su abono de acuerdo con los términos literales del acuerdo suscrito el 27-12-2012, y haber sido repuesta la trabajadora en los días de prestación por desempleo descontada consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo previa al despido objetivo del que fe objeto (consta en autos certificación emitida por el SPEE acreditativa de la reposición), y por ello procede únicamente reconocer a la actora, el importe de la compensación por la prestación generada en el ERE en el que no fue pactada y no fue repuesta (se le repuso la prestación consumida de 180 días de los 234 días en que estuvo en desempleo, y al haber sufrido solo la perdida de la prestacion por 54 días (234-180=54), que es el importe de la compensación por la prestación generada por el ERE en el que fue pactada que no le fue repuesta.

3.- Siendo ello así, la sala estima que en efecto la empresa no adeuda cantidad alguna a la actora, ya que esta no sufrió ninguna pérdida de prestación que haya de compensar (a excepción de los 54 días ya indicados y reconocidos por la sentencia de instancia) por haber repuesto el SPEE la misma, habiendo percibido la trabajadora en dicho periodo un desempleo ERE de 234 días consumidos, según certificación del SPEE obrante al folio 100 de los autos certificación que también acredita una reposición de 180 días a la trabajadora; o sea que por el ERE debatido que era suspensivo del 01.01.2012 al 31.12.2012 la trabajadora estuvo en desempleo 234 días (el resto de los días presto servicios efectivos en la empresa) y por ello hay que reponer a la trabajadora los 54 días que no se le repuso (234-180 repuestos) sin que por ello existan más días que compensar, ya que en los otros días de dicho año 2013 estuvo prestando servicios para su empleadora.

Y el acuerdo plasmado en el Acta tantas veces aludida no previo más compensación que la perdida de prestación por desempleo por los días referidos al periodo de vigencia ERE en el cual se acordó, pero no a la prestación por desempleo percibida tras los posibles despidos objetivos ocurridos tras su finalización, como es el caso de e la actora. Y entender lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para la actora ya que solo ha sufrido la pérdida de la prestación por el hecho de estar en el ERE con vigencia del 1-01- 2012 al 31-12-2013 por los 54 días reconocidos en la sentencia recurrida, por habérsele repuesto la prestación consumida por 180 días de los 234 días en que estuvo en desempleo, y haber prestado servicios para su empleadora los otros días de vigencia de ultimo ERTE.

4.- Cuestión similar a la aquí planteada ya ha sido resuelta por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia en sentencia de 10-11-2017 al resolver recurso de suplicación nº 2381/2017 la cual en supuesto similar y e interpretando literalmente la cláusula debatida del acta final del ERE de 27-12-2012, conforme al art 3 del CC en relación con los art 1281 y ss del mismo texto legal ha considerado que la cláusula de compensación está vinculada al despido objetivo tras la finalización del ERE en el que fue pactado, por lo que la compensación ha de referirse a las prestaciones por desempleo perdidas en el periodo de vigencia del ERE y no a otros anteriores.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación letrada de la parte actora Dª Cristina contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo en los autos nº 1225/2014 seguidos a instancias de la actora frente a la empresa FÁBRICA DE CERÁMICA DE SARGADELOS SL y ADMÓN CONCURSAL DE FÁBRICA DE SARGADELOS SL y FOGASA sobre CANTIDADES debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.