Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002178 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001336 /2019 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000536 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Geronimo ABOGADO/A: PABLO GUNTIÑAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: FUNDACION DIAGRAMA, INTERVENCION PSICOSOCIAL
ABOGADO/A: PABLO DAPENA PEREZ
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1336/2019, formalizado por Geronimo , contra la sentencia dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 536/2018,
seguidos a instancia de Geronimo frente a FUNDACION DIAGRAMA, INTERVENCION PSICOSOCIAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Geronimo presentó demanda contra FUNDACION DIAGRAMA, INTERVENCION PSICOSOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 26 septiembre 2000, con categoría de Educador (hecho conforme) y salario mensual bruto y prorrateado de 2169,63 euros (promedio de bases de cotización en nóminas de mayo 2017 a abril 2018, a los folios 28 y 199 a 213).

SEGUNDO.- Con fecha 11 junio 2018 le fue comunicada al actor carta de despido con efectos de la misma fecha, del siguiente tenor literal (folios 233 a 238):'RESOLUCIÓN EXPEDIENTE DISCIPLINARIO POR COMISIÓN DE INFRACCIÓN LABORAL: D. Nemesio , con D.N.I.: en nombre y representación de Fundación Diagrama Intervención Psicosocial e instructor del presente expediente, hace constar: Que notificada por esta parte, en tiempo y forma, al trabajador D. Geronimo , la apertura de expediente sancionador por los hechos acaecidos que a continuación se relacionan y evacuando traslado del escrito de alegaciones presentado por el abogado del trabajador ante el Departamento de Recursos Humanos de esta Fundación, haciendo de este modo uso del derecho de defensa que le asiste, no habiendo formulado alegaciones la sección de CC.00. sindicato al que el trabajador se encuentra afiliado, ha dispuesto IMPONER DE FORMA DEFINITIVA AL TRABAJADOR D. Geronimo LA SANCIÓN DE: DESPIDO, POR FALTA MUY GRAVE en base a los siguientes HECHOS:
PRIMERO.- La Dirección del Centro Monteledo, para el que usted viene prestando sus servicios, desde el 26 de septiembre de 2.000, puso en conocimiento de este Instructor que usted no acudió a su centro de trabajo los días 3, 4, 7, 8, 9,10,11,14 y 15 de mayo de 2.018 (días en los que usted se encontraba en turno). En las conversaciones que se mantuvieron con usted telefónicamente, refirió a los responsables del centro que se encontraba enfermo y que ya les remitiría el parte de baja médica, sin proceder usted a remitir documento alguno que justificase las ausencias de dichos días. Tampoco ha cumplido con el requerimiento que se le ha formulado desde el Departamento de RR.H.H. en fecha 11 de mayo, para que proceda a su incorporación a su puesto de trabajo o a la justificación de las ausencias.

SEGUNDO.- Se intenta en las alegaciones formuladas al presente pliego de cargos, por parte de la representación del trabajador, justificar sus ausencias en un presunto estado de 'incapacidad' mental, que hace al trabajador irresponsable de sus actos. Este instructor no puede entrar a valorar ni la salud mental del trabajador ni si su estado de salud le permite acudir a su puesto de trabajo, correspondiendo esta función a los facultativos médicos. Asimismo, por parte de esta entidad no existe y ni ha existido el más mínimo inconveniente, como no puede ser de otra manera, en que cualquier trabajador que presente dolencias físicas o psíquicas suspenda su relación laboral mediante la correspondiente baja médica. De hecho así ha venido sucediendo en las bajas médicas que el trabajador ha tenido, coma ha ocurrido en su último proceso de incapacidad temporal acaecido entre el 30 de abril y el 2 de mayo. Lo que no se puede pretender, es hacer creer a la empresa, que el trabajador se encuentra en un estado mental incapacitarte y, que en ninguna de las ocasiones en las que ha acudido a los servicios de salud en los últimos días (01/05/2018, 08/05/2018, 10/05/2018, 15/05/2018) de acuerdo con los justificantes médicos aportados junto con las alegaciones, ningún facultativo haya detectado la gravedad de su situación y haya procedido a emitir el oportuno parte de baja médica. De hecho en la sanción que se le impuso el pasado día 15 de mayo del presente año por hechos similares como los descritos, ya se le indicaba de la necesidad de que las ausencias fuesen avaladas por el correspondiente parte médico de incapacidad temporal. A la fecha de la presente resolución, no se ha aportado documento alguno que acredite que el estado de salud mental del trabajador le impide 'ser consciente de su estado ni de lo que le ocurre' como se alega en el escrito de descargo. Por todo ello a juicio de este instructor, sus alegaciones no aportan dato objetivo ni con sustantividad suficiente para desvirtuar los hechos descritos en el punto primero de la presente resolución. En vista de todo lo anterior y dado el número tan elevado de días (9 en total) en los que el trabajador se ha ausentado de su puesto de trabajo, objeto del presente expediente sancionador, a los que hay que sumar las ausencias de los días 16, 17 y 18 de mayo de los que, si bien no son objeto de este expediente sancionador al haberse procedido su comunicación con anterioridad a estas últimas ausencias, tampoco se ha aportado justificación alguna, esta entidad ha determinado proceder a su despido disciplinario. FALTA COMETIDA Y TIPIFICACION: La falta cometida se tipifica como muy grave de acuerdo con lo previsto en el artículo 69.C.11 del II Convenio Colectivo de la empresa Fundación Camiña Social cuyo tenor literal dice lo siguiente: 69.C.11 'Las faltas injustificadas al trabajo durante tres días o más en un periodo de treinta días naturales'. SANCION: En virtud de lo expuesto, por los hechos cometidos se le impone la sanción de DESPIDO. En vista de que usted se encuentra cumpliendo una sanción de suspensión de empleo y sueldo, se le informa que con fecha de hoy se da por cumplida dicha sanción, procediendo por tanto, a cursar el correspondiente alta en Seguridad Social y la consiguiente baja como consecuencia del despido que mediante este escrito se le comunica.'.

TERCERO.- A los folios 246 a 276 obra control de accesos al centro de trabajo de mayo 2018 que se da por reproducido.

Las entradas y salidas se anotan por personal de control de acceso al centro, que no pertenece a la empresa demandada (testifical) . A los folios 277 a 280 obra cuadrante de turnos del centro de trabajo del actor de mayo 2018, que se da por reproducido.

CUARTO.- El actor no asistió al trabajo los días 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 de mayo de 2018 (hecho probado anterior).

QUINTO.- La demandada remitió al actor por correo electrónico y burofax escrito el 11 mayo 2018 que obra a los folios 216 a 218, del siguiente tenor literal: 'Nos ponemos en contacto con usted debido a que lleva sin acudir a su puesto de trabajo desde el pasado día 3 de mayo, habiéndose ausentado desde entonces a los turnos que tenía fijados en cuadrante los días 3, 4, 7, 8, 9 y 10 de mayo en horario de tarde. En la conversación telefónica mantenida en el día de ayer con el director del Centro Monteledo, Don Romeo , usted le refirió que se encontraba en ese momento en el médico, pero hasta el momento no hemos recibido documento alguno que justifique su ausencia. En caso de que no aporte la oportuna justificación a sus ausencias, se iniciará el oportuno expediente sancionador, de acuerdo con lo preceptuado en el convenio colectivo de aplicación y en el Estatuto de los Trabajadores.

Sirve el presente documento, como requerimiento para que proceda a incorporarse de manera inmediata a su puesto de trabajo y, en todo caso, justifique las ausencias'.

SEXTO.- A los folios 15 a 27 obra documentación del expediente disciplinario tramitado, en que consta entre otros, correo electrónico de 22 mayo 2018 dirigido desde el gabinete jurídico de CC.00. al instructor del expediente del siguiente tenor literal (folio 15): 'Buenos días Nemesio , Te adjunto el escrito de alegaciones del expediente disciplinario de Geronimo . Querría comentarte que este señor ha acudido a nosotros ido y realmente no es consciente de los problemas que tiene. No es cuestión de acudir a la vía lacrimógena, pero me gustaría ayudarlo, porque está enfermo. Y no creo que sea un problema a resolver mediante juicios y demás medidas disciplinarias. Su médico quiere darle la baja médica porque no está bien, y a partir de ahí, me gustaría acordar con vosotros las posibilidades de recuperación que podamos ofrecerle'. SÉPTIMO.- Al folio 164 obra informe de la unidad de conductas adictivas del Concello de Ourense fechado el 30 agosto 2018 del siguiente tenor: 'D. Geronimo , con DNI..., ha estado a tratamiento en la Unidad Asistencial de Drogodependencias del Excmo. Concello de Ourense (UCA) desde el 23/07 hasta el 06/08 del presente año incluido en un Programa de Tratamiento con Derivados Opiáceos (metadona). Debido a su situación socio-familiar el paciente ha sido derivado a Proyecto Hombre Tenerife'. Al folio 12 obra escrito de PROYECTO HOMBRE Canarias fechado el 18 septiembre 2018 en que se hace constar Que D. Geronimo , con DNI..., acudió a solicitar ayuda por su problema de adicción el día 10 de agosto de 2018. Con fecha 18 de septiembre se incorpora en la Fase A de nuestro Centro Residencial Itaca en régimen de internado donde se encuentra en la actualidad'. OCTAVO.- El actor causó baja por IT derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de 'cuello, otras partes no mencionadas anteriormente' del 16 febrero al 22 febrero 2018 (folio 56), por IT derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'cervicalgia' del 22 febrero al 2 marzo 2018 (folio 58); por IT derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'disnea y alteraciones respiratorias' del 30 abril al 2 mayo 2018 (folio 59) y por IT derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'trastornos mentales inducidos por alcohol' desde el 22 mayo 2018. A los folios 61 a 68 bis obra historia clínica del actor que se da por reproducida. NOVENO.- El actor es afiliado a CC.00. desde el 27 abril 2018 (folio 55). No consta que haya ostentado cargo representativo.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Geronimo y en virtud de ello declaro procedente su despido y absuelvo a FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor frente a la demandada, FUNDACIÓN DIAGRAMA INTERVENCIÓN PSICOSOCIAL, declarando procedente su despido por ausencias injustificadas al trabajo, y, en consecuencia, absuelve a dicha Fundación de la pretensión dirigida frente a la misma. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación Letrada del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , seis motivos de recurso, destinando los cuatro primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: *En primer lugar se solicita la siguiente adición al hecho probado sexto: 'En dicho correo (pag. 15 y 18) se adjunta el siguiente escrito de alegaciones (pag. 19 y 20) y partes de asistencia médica de los días 30 de abril, 1, 8, 10, 14, 15 y 21 de mayo de 2018 (pag. 21, 22, 23 y 24) : 'PRIMERA. - El trabajador presta servicios en el Centro como Educador desde el 26 de septiembre de 2000. Es afiliado al sindicato CC. 00.



SEGUNDO.- Desde hace años viene siendo tratado en el Servicio de Psiquiatría del SERGAS, por problemas de depresión y ansiedad asociados a una patología de alcoholismo crónico, también en seguimiento en la Unidad de Conductas Adictivas del Concello de Ourense.

TERCERO.- A raíz de un incidente violento con un interno, que provocó una Incapacidad Temporal por cervicalgia en febrero pasado, junto con los problemas laborales derivados de ausencias al trabajo a causa de dicha lesión, se han reproducido las dolencias citadas en el punto anterior. A todas ellas, se ha sumado otras patologías que lleva tratando desde hace tiempo, que le producen ahogamiento y cansancio, compatibles con bronquitis aguda y EPOC a estudio.

CUARTO.- Todo ello ha motivado que durante el mes de mayo, el trabajador haya tenido que acudir de forma recurrente a diferentes Servicios del SERGAS, tanto de Urgencias como a llevar a cabo numerosas pruebas médicas, que le han impedido acudir a su puesto de trabajo de forma regular. Ayer mismo, tuvo que acudir a realizar diversas pruebas en el CHUO y a su centro de Salud, que lo ha remitido al Servicio de Psiquiatría y recomendado su baja médica.

QUINTO. - De dicho estado de salud se ha informado al Centro, y con este escrito se adjuntan diferentes informes médicos que acreditan su estado clínico; todo ello sin perjuicio de aportar todos aquéllos que la Entidad estime pertinentes y que se facilitarán a medida que el SERGAS los vaya expidiendo.



SEXTO.- El trabajador ha acudido al despacho de este Letrado completamente desorientado, tras anular numerosas citas, y no es consciente de su estado ni de lo que le ocurre. Mucho menos es consciente de las consecuencias laborales de los expedientes sancionadores en su contra. Consideramos que este hombre está enfermo, necesita ayuda médica, y que las actuaciones disciplinarias adoptadas por la Empresa no hacen más que empeorar el estado clínico del trabajador. Interesamos el archivo de las actuaciones, y llevar a cabo conjuntamente una serie de medidas que permitan su recuperación y su incorporación a supuesto de trabajo habitual.' Por todo ello, SOLICITO que a la vista del presente escrito y la documentación adjunta, se sirva admitirlo, y en su virtud se tengan por efectuadas las anteriores ALEGACIONES, procediendo al ARCHIVO de las presentes actuaciones'.

La adición pretendida por la parte recurrente no se acoge porque se trata de un documento [el texto completo del escrito de alegaciones incluidas dentro del expediente contradictorio abierto con motivo de las ausencias del trabajador] que ya fue valorado por el Magistrado de instancia, como se desprende del hecho probado sexto, en el que ya se alude a la remisión del mismo desde el gabinete jurídico de CC.OO al instructor del expediente, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de diciembre de 1990 [ RJ 19909795] ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS .

*Asimismo se interesa la adición de un nuevo hecho probado, como ordinal sexto bis), con la redacción siguiente: 'Con fecha 23 de mayo de 2018, se dirige nuevo correo desde el Gabinete Jurídico de CC.00.

a la Empresa: 'Buenas tardes Nemesio : Como ya te avancé al mediodía en conversación telefónica, el trabajador me ha traído su parte de baja, por motivos psiquiátricos. Te adjunto un escrito complementario para que conste en el expediente disciplinario, a valorar por el Instructor. Ruego la mayor discreción en su tramitación, a efectos de protección de datos del trabajador'. Este correo incluye este escrito de alegaciones: 'ÚNICA.- Que tal y como avanzamos en nuestro primer escrito del día de ayer, el trabajador ha causado baja médica con fecha 22 de mayo de 2018, con el diagnóstico de 'trastornos mentales' Consideramos, por tanto, que existe un elemento objetivo limitador de la capacidad volitiva del trabajador, que impide el calificativo de culpabilidad en su conducta'.

Tampoco podemos acoger esta adición, por cuanto a través de la misma se trata de justificar la incapacidad laboral del actor, con justificación médica, a partir de una determinada fecha, concretamente el 22 de mayo de 2018, que queda fuera del espacio temporal de las ausencias incluidas en el pliego de cargos, en el que se imputan las ausencias injustificadas al trabajo los días 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, y 15 de mayo de 2018, además, a esa baja laboral de fecha 22 de mayo de 2018, ya se refiere el hecho probado octavo, por lo tanto se trata de un dato irrelevante para la decisión del litigio, teniendo declarado la doctrina jurisprudencial, ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto propuesto, al referirse a la incapacidad laboral del actor fuera de los días imputadas en el pliego de cargos, resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

*A continuación se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, concretamente el párrafo introductor y la introducción de un inciso final, en los términos siguientes: 'Con fecha 11 de junio de 2018, la Empresa envió correo electrónico al actor y a su Letrado, en el que se adjunta carta de despido con el siguiente tenor literal: (Carta de despido). El día 12 de junio de 2018, el Letrado envió dicha Resolución al actor, con el tenor siguiente: 'Buenos días Geronimo , Han resuelto el expediente acordando su despido. Es muy importante que se ponga en contacto con la asesoría; no responde a las llamadas y tampoco ha acudido a las citas y a la conciliación'.

Y la argumentación anterior sirve también en este caso para denegar esta revisión, por cuanto la misma es totalmente irrelevante para la decisión del litigio, ya que simplemente se refiere a la comunicación del Abogado con su cliente, referida a la remisión de la carta de despido, y a la circunstancias que rodearon dicha comunicación, lo que para nada afecta a la decisión del litigio.

*Finalmente se interesa la adición de un Hecho Probado nuevo como ordinal Décimo, con la siguiente redacción: 'El actor se encuentra a tratamiento en Salud Mental/Unidad de Conductas Adictivas del SERGAS, remitido por su Medico de Familia desde el 17 de enero de 2017 (véanse pag. 66, 67y 79, consultas de 3 y 8 de febrero, 13 de marzo, 30 de junio y 3 de octubre de 2017). Fue atendido en Urgencias del CHUO remitido por el PAC el 30 de abril, siendo atendido de madrugada del 1 de mayo de 2018, procediendo a nebulización y tratamiento medicamentoso, incluyendo tranquilizantes (pag. 63 vuelta, 82 y83). El 2 de mayo de 2018 acude a su Centro de Salud por 'agudización de su bronquitis crónica 'y remite a neumólogo (pag. 63). El 4 de mayo de 2018 acude a la consulta de neumología (pag. 84). El 8 de mayo de 2018 acude nuevamente a consulta al Centro de Salud, donde refiere 'que acudió el fin de semana al PAC y se fue al haber mucha gente y se pone nervioso; siendo remitido a Urgencias y proponiéndole que acuda a Salud Mental (pag. 63 y 85). El 10 de mayo de 2018 acude otra vez al Centro de Salud refiriendo encontrarse mal (pag 62 vuelta y 63 y 87).

El día 14 de mayo de 2018 acude nuevamente al Centro de Salud y de madrugada a Urgencias, donde le ponen nebulización (pag. 62 y 62 vuelta y 88). El día 15 de mayo de 2018, acude otra vez al Centro de Salud a nebulización (pag. 62 vuelta). El 21 de mayo de 2018 acude al Centro de Salud, extendiendo baja médica el 22 por 'trastornos mentales inducidos por el alcohol' y remitido a Psiquiatría y a la Unidad de Conductas Adictivas, donde inicia tratamiento con metadona con evolución desfavorable (pag. 61 y 62, 101, 102, 103 y 105). Los días 10 de junio, 14 de julio y 3 de agosto de 2018, es atendido en Urgencia del CHUO por diferentes incidentes violentos (pag. 93 a 98). Ya a tratamiento con el Servicio Canario de Salud, se confirma el abuso crónico de sustancias adictivas y problemas de Salud Mental, previo ingreso en Proyecto Hombre (pag. 114'.

Acogemos esta adición en cuanto complementa el hecho probado octavo, en el que el Magistrado de instancia refiere las bajas laborales inmediatamente anteriores a las ausencias al trabajo, concretamente del 16 febrero al 22 febrero 2018 por IT derivada de accidente de trabajo con el diagnóstico de 'afectación cuello'; del 22 febrero al 2 marzo 2018 por IT derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'cervicalgia'; del 30 abril al 2 mayo 2018 I.T por enfermedad común 'disnea y alteraciones respiratorias'; y la más arriba referida desde el 22 mayo 2018 por IT derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'trastornos mentales inducidos por alcohol'. Y acogemos el texto propuesto en cuanto completa el historial clínico del actor, con antecedentes desde febrero de 2017, contando la adición pretendida con adecuado apoyo probatorio, consistente en todo el historial médico que aparece reflejado en las hojas de consulta que obran en los folios 61 al 78 de las actuaciones.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la recurrente articula un quinto motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 55.1 del mismo texto legal , el art. 115.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el art. 10.3.3° de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el art. 71 del Convenio Colectivo de la Empresa Camiña Social . Se argumenta por el recurrente que con carácter previo al fondo del asunto, que el despido no se ha llevado a cabo con las formalidades establecidas legal y convencionalmente, dado que el art. 71 del Convenio aplicable exige que las sanciones muy graves serán notificadas 'al comité de empresa o delegados de personal y a la sección sindical correspondiente ', señalando que este caso, no consta la comunicación al Comité de Empresa, por lo que esta exigencia no cumplida supone la improcedencia del despido, tal y como recoge pacífica jurisprudencia, con cita de la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 21 de diciembre de 2017 , añadiendo que tampoco consta la audiencia a la sección sindical de CC.00., pese a que el actor comunicó su afiliación de forma expresa tras la apertura del pliego de cargos, y que la falta de audiencia a la representación legal y sindical, determina automáticamente la improcedencia del despido, citando la STSJ Galicia de 17 de abril de 2015 .

No acogemos esta denuncia jurídica. En el artículo 71 del Convenio Colectivo de aplicación se dispone: 'Las sanciones graves y muy graves se comunican motivadamente por escrito al interesado/a para su conocimiento y efectos, dándose notificación al comité de empresa o delegados/as de personal y a la sección sindical a la que pertenezca el afectado/a si así lo solicitase'. Por su parte, en el hecho probado noveno se declara probado que el actor es afiliado a CC.00. desde el 27 abril 2018, esto es, se afilió a dicho Sindicato días antes de su despido.

Es lo cierto que la comunicación a que hace referencia la norma convencional, en relación con el art.

55.1 del ET , no es un mero trámite sino una obligación con trascendencia en los efectos posteriores del despido, cuyo incumplimiento deriva en la improcedencia. Ahora bien, en el caso enjuiciado, si bien es cierta la afiliación del actor al sindicato CC.OO., tal como consta en el hecho probado noveno de la sentencia, también lo es que la empresa no tuvo conocimiento de dicha afiliación hasta el momento de la tramitación del expediente sancionador, concretamente hasta que la representación letrada del Sindicato al que el actor pertenece desde el 27 de abril de 2018, le remitiese escrito el 22 de mayo de 2018, por lo que no se cumplen las previsiones normativas del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 71 del Convenio Colectivo . Además, aún cuando constara a la empresa dicha afiliación, la garantía prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a la figura regulada en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , pues si bien los trabajadores afiliados a un sindicato siempre tienen el derecho a constituir secciones sindicales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , no toda sección sindical goza del derecho a estar representada ante la empresa, con el cúmulo de obligaciones y cargas que para la empresa conlleva, estando prevista esta posibilidad solamente respecto a los sindicatos con presencia en el comité de empresa, cuando la empresa o el centro de trabajo ocupe más de 250 trabajadores.

Es claro, en consecuencia, que para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato y declararse la improcedencia del despido, por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo conocimiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical ( sentencias del Tribunal Constitucional 292/93 de 18 de octubre ( RTC 1993 , 292 ) y 84/89 de 10 de). Y en el caso enjuiciado, según se declara en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, con evidente valor fáctico, '...no consta la existencia de dicha sección sindical en el centro de trabajo del actor ni que, con anterioridad a que la representación letrada del Sindicato al que el actor pertenece desde abril de este año remitiese escrito el 22 de mayo de 2018, a la empresa le constase dicha afiliación....'. A mayor abundamiento, la norma convencional condiciona el requisito de la comunicación a que el interesado/a lo hubiera solicitado, y ninguna solicitud consta al efecto. Por todo ello, la Sala considera que no concurre ningún defecto formal en el expediente sancionador tramitado por la empresa, por lo que no se aprecia la vulneración de la normativa que se denuncia como infringida, razón por la cual no procede la declaración de improcedencia del despido del actor amparada en el defecto formal denunciado.



CUARTO.- Finalmente y por el mismo cauce procesal la parte recurrente articula un último motivo de recurso en el que denuncia infracción del art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y el Principio de Graduación y Proporcionalidad en la imposición de sanciones, argumentando, en síntesis, que la situación a enjuiciar es una situación eminentemente casuística que merece ser examinada de forma individual y para la que han de ser tenidos en cuenta todos los hechos anteriores y posteriores al despido, señalando que el actor lleva prestando servicios para la Empresa desde hace 18 años sin tacha alguna, y que en el presente caso, se suman dos problemas médicos concomitantes que derivan en las ausencias al trabajo: los padecimientos de tipo neumológico que se traducen en sucesivas intervenciones médicas, y la exacerbación de sus dolencias crónicas de tipo adictivo y depresivo, haciendo referencia en su recurso a dos puntos básicos sustanciales: 1°. Necesidad de asistencia médica continuada desde el alta médica. Se alega que corno refleja el Hecho Octavo de la demanda, tras una serie de períodos de Incapacidad Temporal, el actor causa nueva baja desde el 30 de abril al 2 de mayo de 2018 por 'disnea y alteraciones respiratorias ', señalando que lo cierto es que el actor no mejora su estado clínico en absoluto; y que el propio Médico de Cabecera el día 2 que le dan el alta, señala 'agudización de su bronquitis crónica ' y 'remito a neumólogo', detallando a continuación las veces que el actor acude a consulta, resultando que el trabajador no esta curado ni mucho menos, pues necesita tratamiento médico recurrente, por lo que existirían causas justificadas que expliquen su inasistencia al trabajo; añadiendo que los informes del SERGAS acreditan esta necesidad de asistencia médica recurrente tras el alta médica, lo que impide calificar el despido como procedente, con cita de la STSJ de Castilla y León de 13 de septiembre de 2007. 2. Inexistencia de culpabilidad por los trastornos mentales derivados de diferentes adicciones. Se alega que el trabajador presenta una dolencia crónica de trastorno depresivo y dependencia del alcohol a tratamiento en Salud Mental y en la Unidad de Conductas Adictivas del SERGAS desde 2017, que se descompensa y deriva en una conducta totalmente caótica y fuera de control que acaba con su ingreso en Proyecto Hombre en Canarias.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso consiste en determinar si las faltas de asistencia del trabajador a su puesto de trabajado, los días que figuran en la comunicación escrita y que se declaran probadas en el hecho cuarto, se hallan totalmente justificadas, tal como entiende el trabajador recurrente, por su situación médica; o bien por el contrario, dichas ausencias no se hallan justificadas y son causa de abandono del trabajo, tal como declara la sentencia recurrida. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser en sentido contrario al proclamado por la resolución impugnada, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Es principio general para que el contrato de trabajo pueda extinguirse por decisión unilateral del empresario, mediante despido, de conformidad con lo preceptuado en el art. 54, núm. 1, del Estatuto de los Trabajadores , que el trabajador incurra en un incumplimiento contractual, que debe ser grave y culpable, siendo necesario que concurran ambos presupuestos -gravedad y culpabilidad-, ya que la falta de alguno de ellos provoca, ineludiblemente, la ilegalidad de la medida extintiva; y tratándose de la imputación de faltas de asistencia al trabajo, para que el comportamiento del trabajador encuentre la debida subsunción dentro del art.

54 núm. 2, apartado a), del Estatuto de los Trabajadores , es preciso que las faltas de asistencia al trabajo sean repetidas e injustificadas, al implicar tal conducta un incumplimiento por parte del trabajador del deber básico de prestación de servicios que le imponen los arts. 5.a ) y 20.1, ambos del citado Cuerpo Legal , siendo un criterio más o menos consolidado en los convenios -y también en la doctrina jurisprudencial- que la inasistencia continuada al trabajo a lo largo de tres días conlleva la procedencia inicial del despido. Sin embargo, pese a que en el caso enjuiciado, no hay duda que se supera sobradamente dicho plazo de ausencia al trabajo [consta probada la ausencia al trabajo durante 9 días], consideramos que procede la revocación de la sentencia de instancia, y la declaración de improcedente el despido, por aplicación de la teoría gradualista; pues con independencia de otras enfermedades, el actor se halla diagnosticado de un síndrome de dependencia del alcohol y de las drogas, permaneció en incapacidad temporal hasta dos días antes del inicio de las ausencias al trabajo, constando también que fue dado de baja médica por recaída apenas veinte días después del alta médica 'por trastornos mentales inducidos por el alcohol', por lo que claramente se está ante una deformación del conocimiento y la voluntad fruto de la dependencia alcohólica y de otros tóxicos, que ante una voluntad consciente de incumplir la obligación de trabajar por quien se encuentra en semejante situación.

2ª.- En efecto, tal como se declara probado tras la adición de un hecho décimo a la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, la historia clínica del actor, es comprensiva de los siguientes datos de interés: 'El actor se encuentra a tratamiento en Salud Mental/Unidad de Conductas Adictivas del SERGAS, remitido por su Medico de Familia desde el 17 de enero de 2017. Fue atendido en Urgencias del CHUO remitido por el PAC el 30 de abril, siendo atendido de madrugada del 1 de mayo de 2018, procediendo a nebulización y tratamiento medicamentoso, incluyendo tranquilizantes. El 2 de mayo de 2018 acude a su Centro de Salud por 'agudización de su bronquitis crónica 'y remite a neumólogo. El 4 de mayo de 2018 acude a la consulta de neumología.. El 8 de mayo de 2018 acude nuevamente a consulta al Centro de Salud, donde refiere 'que acudió el fin de semana al PAC y se fue al haber mucha gente y se pone nervioso; siendo remitido a Urgencias y proponiéndole que acuda a Salud Mental. El 10 de mayo de 2018 acude otra vez al Centro de Salud refiriendo encontrarse mal. El día 14 de mayo de 2018 acude nuevamente al Centro de Salud y de madrugada a Urgencias, donde le ponen nebulización. El día 15 de mayo de 2018, acude otra vez al Centro de Salud a nebulización. El 21 de mayo de 2018 acude al Centro de Salud, extendiendo baja médica el 22 por 'trastornos mentales inducidos por el alcohol' y remitido a Psiquiatría y a la Unidad de Conductas Adictivas, donde inicia tratamiento con metadona con evolución desfavorable. Los días 10 de junio, 14 de julio y 3 de agosto de 2018, es atendido en Urgencia del CHUO por diferentes incidentes violentos. Ya a tratamiento con el Servicio Canario de Salud, se confirma el abuso crónico de sustancias adictivas y problemas de Salud Mental, previo ingreso en Proyecto Hombre'. De estos datos, fácilmente se colige que en las fechas en las que el actor no acudió al trabajo no se encontraba en condiciones de prestar servicios, por sus problemas adictivos.

La sentencia recurrida entiende que la conducta del trabajador, al no asistir al trabajo los días 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 de mayo de 2018 (hecho probado cuarto), constituye una falta muy grave sancionable con despido, a tenor del art. 54.2.a) del ET , en relación con el art. 69.c) 11 del Convenio Colectivo de aplicación, que establece como faltas muy graves, sancionable con el despido, 'las faltas injustificadas al trabajo durante tres días o más en un periodo de treinta días naturales', considerando que no tenía anulada su capacidad volitiva, pese a la evidencia de su problema adictivo, señalando que 'no existe prueba indiciaria suficiente anterior al 22 de mayo de que la circunstancia del actor condicionase de modo tan decisivo su voluntad como para hacerle inimputable...', siendo en fecha 22 de mayo cuando el actor causa baja con el diagnóstico de 'trastornos mentales inducidos por alcohol'. Sin embargo, discrepamos de tal apreciación, por cuanto en fechas coincidentes con las ausencias al trabajo, el actor acudió a los médicos, y solamente su falta de capacidad volitiva le impidió gestionar y justificar las ausencias al trabajo, pues el actor el 4 de mayo de 2018 acude a la consulta de neumología. El 8 de mayo de 2018 acude nuevamente a consulta al Centro de Salud, donde refiere que se pone nervioso al ver gente y se va; fue remitido a Urgencias y proponiéndole que acuda a Salud Mental. El 10 de mayo de 2018 acude otra vez al Centro de Salud refiriendo encontrarse mal. El día 14 de mayo de 2018 acude nuevamente al Centro de Salud y de madrugada a Urgencias, donde le ponen nebulización. El día 15 de mayo de 2018, acude otra vez al Centro de Salud a nebulización, todas estas fechas coinciden en el tiempo con las imputadas por la ausencias al trabajo, de lo que se desprende que una persona que no tuviera la capacidad volitiva afectada, atendería la recomendación que le hicieron desde la sección de RR.HH de su empresa, para que aportara parte médico de baja, siendo inconsciente de la gravedad y trascendencia que laboralmente le podían ocasionar sus ausencias al trabajo.

3ª.- Teniendo en cuanto lo que antecede, la Sala considera que en el caso enjuiciado no concurren los elementos de gravedad y culpabilidad, resultando de aplicación además la doctrina de la teoría gradualista, debiendo recordarse que, de conformidad con reiteradas decisiones de esta Sala (así, SSTSJ Galicia 3 julio 1997 Rec. 2739/1997 , 25 noviembre 1998 Rec. 4263/1998 , 17 diciembre 1998 (AS 19987352) Rec.

4717/1998 , 11 mayo 1999 Rec. 1522/1990 , 21 enero 2000 Rec. 5385/1999 , 15 abril 2000 Rec. 1248/2000 y 19 enero 2001 Rec. 5470/2000 ), la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( SSTS 4 marzo 1991, RJ 19911822 y 28 junio 1988 , RJ 19885486), señalando también las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 febrero , 7 mayo y 24 septiembre 1990, Ar. 1248, 3971 y 7040, ó 16 mayo 1991 , Ar. 4171, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta y las circunstancias concurrentes de toda índole.

Y es que si exclusivamente atendiésemos a la tipificación de la sanción y a la subsunción del hecho imputado dentro del tipo definido, no se realizaría una función jurisdiccional, pero la función atribuida a los órganos jurisdiccionales ( art. 117 CE y 1 LOPJ ), significa la ponderación y valoración jurídica de los hechos, adecuándolos tanto a la proporcionalidad como a la razonabilidad. Y, es desde esta perspectiva, desde la que debemos valorar las circunstancias del trabajador, su síndrome de dependencia al alcohol y a las drogas, actualmente ingresado en las Islas Canarias, en el Proyecto Hombre en Tenerife, y vistos los hechos anteriores [en el año 2017 ya precisó asistencia por sus problemas adictivos] y posteriores a su ausencia al trabajo [el 22 de mayo ahora si causa baja médica formal con el diagnóstico de trastornos mentales inducidos por el alcohol], es claro que el actor tenía afectada seriamente su capacidad volitiva. Por todo ello consideramos clara la deformación del elemento de conocimiento y voluntad que produce la dependencia alcohólica, constando también en el informe del Servicio Canario de Salud (folio 114), Juicio diagnóstico 'Dependencia de cocaína continua', así como 'abuso de alcohol y dependencia de heroína', por lo que no se cumple la adecuación de la sanción extintiva a los hechos acontecidos, pues parece evidente que las ausencias al trabajo fueron debidas al estado clínico del actor, con afectación de su capacidad volitiva, de ahí que su conducta carezca del elemento de culpabilidad exigible legalmente para que proceda la declaración de procedencia de su cese, de modo que la aplicación de la teoría gradualista al presente caso, ha de comportar la revocación de la sentencia recurrida, y la declaración de improcedencia de su despido.



QUINTO.- Declarada la improcedencia del despido del trabajador, corresponde ahora fijar la indemnización que le corresponde percibir, para ello hay que aplicar la Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que prevé un régimen escalonado y gradual de aplicación del nuevo modelo de determinación de la indemnización. A).- En primer lugar, en todos los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del previo Real Decreto-ley 3/2012, de 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) rigen la indemnización por la cuantía 33 días por año de antigüedad, con un máximo de veinticuatro mensualidades.

B).- se incluye el mantenimiento parcial de los derechos a aquella mayor indemnización de 45 días por año para los trabajadores con contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012.

Teniendo en cuenta esta regulación, y un salario mensual que se declara probado en el hecho primero de 2169,63 euros, al trabajador demandante desde el inicio de su relación labora en fecha 26 de septiembre de 2000, hasta el 11 de febrero de 2012, le corresponde percibir una indemnización de 36.645,94€. Y desde el 12 de febrero de 2012, a la fecha de efectos del despido, 11 de junio de 2018, resulta una indemnización de 14.711,88€. De la suma de ambos tramos resulta un importe total en concepto de indemnización de 51.357,82€ de (tope legal máximo), para el caso de que la empresa opte por la indemnización.

Si la empresa optase por la readmisión del actor, el trabajador no tiene derecho a percibir dicha indemnización, pero sí tendrá derecho al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido [11 de junio de 2018], hasta la fecha de readmisión, a razón de 71,33€/día ( art. 56.1 del ET ). Ahora bien, dado que el actor se halla en situación de Incapacidad Temporal, los salarios de tramitación se sustituyen o se calculan teniendo en cuenta las prestaciones percibidas por el actor en situación de IT, al menos desde el 22 de mayo, fecha de la baja médica.

En consecuencia, procede acoger el recurso del trabajador demandante, y condenar a la empresa demandada FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL en los términos que se dejan expuestos. Y en función de todo ello,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Geronimo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Ourense, de fecha 26 de octubre de 2018 , procedimiento 536/2018, y con revocación de la misma y estimación de la demanda, declaramos improcedente el despido del actor producido con efectos de 11 de junio de 2018, condenando a la referida empresa demandada FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL, a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, o bien readmita al trabajador en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, o le indemnice con la suma de CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (51.357,82€), advirtiendo a la empresa que la opción deberá efectuarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia en la Secretaria de esta Sala, y que si no la llevase a cabo procederá la readmisión; se le hace saber que en caso de que optase por la readmisión deberá abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 71,33 euros/día, teniendo en cuenta para su cálculo la situación de Incapacidad Temporal del actor.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.