Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1376/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002466
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001376 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 616/2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Gaspar
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1376/2018, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 604/2017 dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 616/2017, seguidos
a instancia de D. Gaspar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA
AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gaspar presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Al actor le fue reconocida pensión de jubilación por Resolución de la Dirección Provincial de Pontevedra, al amparo de convenios bilaterales (España-Venezuela), con efectos económicos de 1 febrero 2011, base reguladora de 571,33 euros, porcentaje de cotización del 56% y prorrata a cargo de España del 11,84% (folio 38)./

SEGUNDO.- Al folio 28 obra certificado de empadronamiento de 22 febrero 2017 en que consta que el actor está empadronado en Ourense desde el mismo 22 febrero 2017. Al folio 33 obra escrito del actor que denomina 'reclamación previa', presentado ante el INSS el 17 abril 2017, interesando complemento por mínimos y en el que consigna que 'debido a mi cambio de domicilio, solicito el traslado de mi expediente de jubilación para la provincia de Ourense'./

TERCERO.- El 17 abril 2017 el actor presentó ante el INSS en Ourense escrito que denominó 'reclamación previa' en que explicando que la Seguridad Social venezolana no pagaba pensiones a sus titulares residentes en España desde enero de 2016, solicitaba complemento a mínimos desde el 1 enero 2016 hasta la cuantía de 603,50 euros (folios 33)./ El 21 agosto 2017 reiteró dicha solicitud (folio 34)./

CUARTO.- Al folio 24 obra escrito dirigido por el INSS al presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales fechado el 15 septiembre 2016, del siguiente tenor literal: 'Es de referencia el Convenio de Seguridad Social suscrito entre España y Venezuela, en Caracas el 'día 12 de mayo de 1988 y vigente desde entonces, el cual constituye, un instrumento de coordinación entre los sistemas de seguridad social de ambos países que ha permitido garantizar a muchos miles de ciudadanos nacionales de ambos países sus derechos a la protección social tras haber trabajado y cotizado en alguno o en ambos sistemas de seguridad social./ Toda norma internacional de coordinación, de sistemas de seguridad social, ya sea un Convenio bilateral ya sea un Convenio multilateral, se asienta en tres principios fundamentales: el. principio de igualdad de trato; el principio de totalización de períodos de seguro acreditados en el territorio de cualquiera de las partes contratantes para el reconocimiento del derechos y cálculo de prestaciones y el principio de exportación de pensiones que contribuye a garantizar los derechos aún cuando los ciudadanos residan en 'el territorio de un Estado distinto del deudor./ Dichos principios se han visto reflejados perfectamente en l.a aplicación diaria de nuestro Convenio durante todo el período de vigencia del mismo hasta hace unos meses en que han comenzado a 'prodic1rse incidencias y retrasos en el pago de las pensiones por parte de ese instituto Venezolano de los Seguros Sociales a sus pensionistas residentes en España./ En la actualidad, este Instituto viene recibiendo continuas quejas y reclamaciones de ciudadanos españoles y venezolanos residentes en España por el impago de sus pensiones desde el mes de enero de 2016 así como de aquellos otros que no han llegado a percibir su pensión en ningún momento al no haber sido autorizada su exportación por parte de las autoridades venezolanas./ Por todo ello, este Instituto, en su condición de Organismo de Enlace para la aplicación del Convenlo Bilateral suscrito entre España y Venezuela en 1988, requiere de ese Organismo el cumplimiento de lo previsto en el artículo 5 del mencionado Convenio Internacional y reponga inmediatamente el pago de las pensiones adeudadas a sus pensionistas residentes en España. En otro caso, si el Impago responde a circunstancias transitorias susceptibles de próxima resolución, sería conveniente se facilitara a este Organismo la información necesaria sobre las causas o motivos por los que el IVSS no cumple ni hace efectivas sus obligaciones y plazo en el que va a reanudar el pago a fin de dar cumplimiento al Convenio'./

QUINTO.- A los folios 40 y ss. obra SJS 1 Ourense 6 febrero 2017 en que se estima la excepción de falta de jurisdicción por razón del territorio de dicho Juzgado para conocer de pretensión como la de autos, iniciada por reclamación previa de 29 agosto 2016, dado que el actor tenía su domicilio en Cangas do Morrazo y su prestación había sido resuelta por la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Gaspar y en virtud de ello declaro el derecho del actor a percibir complemento por mínimos en los términos y con los límites legales y reglamentarios a dichos complementos como se explica en la fundamentación de esta resolución desde el 17 enero 2017 y en tanto se mantengan sus requisitos y señaladamente el de no percibir la pensión venezolana que tiene reconocida y condeno al INSS y TGSS al abono del complemento por mínimos en tanto se mantengan las circunstancias de su percepción.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de julio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de incompetencia territorial, declaró el derecho del demandante a percibir, en concepto de jubilación, el complemento por mínimos en tanto reúna las condiciones legales previstas y en los términos reglamentarios.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social (INSS, TGSS) demandados interponen suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicitan revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera: [A] El artículo 10.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues la pensión de jubilación al amparo del Convenio España/Venezuela, al ser reconocida por el INSS-Pontevedra, residencia la competencia territorial para conocer la demanda en los Juzgados de esta ciudad y no en los de Ourense, a cuyo fin resulta fraudulento el certificado de empadronamiento del actor en esta ciudad, por incompatible con la ubicación de su vivienda en Bueu- Cangas (Pontevedra), y que no tiene otra finalidad que conseguir una rápida decisión sobre la litis. [B] El artículo 14.3 de los Reales Decretos 1170/2015 de 29-12 y 746/2016 de 30-12, así como las sentencias que citan, pues no consta que la pensión que tiene reconocida por la Seguridad Social de Venezuela esté suspendida ni dada de baja, sino activa, lo que supone su abono.

El actor impugna el recurso.



SEGUNDO: El primer motivo de recurso no prospera, de acuerdo con lo ya decidido por este Tribunal (ss. 10-10 , 12-12-2017, /rr. 1723 , 2544-2017) y que hemos de reiterar por seguridad jurídica ( art. 9.3 Constitución ).

Así, el primero de los pronunciamientos citados indica: "< (1) La resolución que reconoció la pensión de jubilación tuvo lugar en Ourense (en el caso, Pontevedra) hecho probado primero. Ahora bien, si partimos de la autonomía que tiene el complemento por mínimos según criterio jurisprudencial STSJ de Galicia de 24 de enero de 2017 (rec: 1887/2016 ) o STSJ de Galicia de 3 de febrero de 2012 (rec: 1427/2008 ), ambas con cita de la jurisprudencia sobre el particular, no cabe entender que la competencia territorial venga dada por tal resolución inicial del reconocimiento de la pensión de jubilación. (2) Pero, en todo caso, la parte actora presentó, según consta en el hecho probado tercero (ahora, 2º) , reclamación del complemento por mínimos el 1 de septiembre de 2016 (en el caso, 17-4-2017) ante el INSS en Ourense posteriormente reiterada el 20 de diciembre (ahora, 21-8-2017, HP 3º) ; y, por otro lado, el presente procedimiento trae causa de la resolución administrativa presunta a que dio lugar tal solicitud, existencia de la resolución presunta que no se discute, y que, además, reconoce (en el caso, indirecta o tácitamente) la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica (ahora, también en HHPP) . Tal resolución presunta sobre el complemento por mínimos es, por tanto, la que se aborda en la sentencia de instancia, y la misma tuvo lugar en Ourense, pues ante la Dirección del INSS en tal ciudad se presentó la solicitud de complemento por mínimos. (3) Además, en todo caso, con el art. 15.3 Real Decreto 2583/1996, de 13 de diciembre , de estructura orgánica y funciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de modificación parcial de la Tesorería General de la Seguridad Social, la competencia para resolver se establece en los siguientes términos: 'Para el reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas de la Seguridad Social, en la gestión atribuida al Instituto Nacional de la Seguridad Social, serán competentes, con carácter general, los directores provinciales de la provincia en que se presente la correspondiente solicitud...' No estando recogido el supuesto que nos ocupa en ninguna de las reglas especiales que prevé tal precepto. Por tanto, la Dirección Provincial del INSS en Ourense era la competente para resolver, pues ante ella se había presentado la solicitud. (4) Además, incluso si se entendiera de aplicación el art. 15.4 del citado Real Decreto 'Una vez reconocido el derecho a determinada prestación por la dirección provincial competente, la responsabilidad del pago de pensiones y subsidios corresponderá a ésta hasta que el beneficiario solicite el traslado de su expediente a otra provincia. Sin embargo, en el caso de indemnizaciones a tanto alzado, la responsabilidad del pago recaerá, en todo caso, en el titular de la dirección provincial que haya reconocido el derecho', es lo cierto que no consta solicitud de traslado del expediente por la parte actora. Además, a mayor abundamiento, la aplicación de tal art. 15.4 al caso de autos vinculando la resolución inicial sobre la pensión de jubilación con la solicitud del complemento por mínimos se cohonestaría mal con la autonomía del complemento por mínimos, reconocida por la jurisprudencia. (5) Por tanto, no cabe apreciar la falta de competencia territorial, dado que la solicitud se presentó ante órgano jurisdiccional competente, pues aquí se discute una resolución administrativa presunta denegatoria del complemento por mínimos sin que conste que haya habido resolución expresa ni antes ni después de presentada la demanda; pero, además, dado que la Dirección Provincial del INSS ante la que se presentó la resolución de complemento por mínimos, de la que traen causa los presentes autos, era la competente para resolver sobre la misma, a la vista del citado art. 15.3 RD 2583/1996 . Y todo ello en relación con el art. 10.2 a) LRJS , en conexión con el art. 2 o) LRJS , el cual establece que la competencia territorial le corresponderá al Juzgado de lo Social 'en cuya circunscripción se haya producido la resolución originaria, expresa o presunta, o la actuación impugnada en el proceso, o, a elección del demandante, el juzgado de domicilio...'. Por tanto, dado que la resolución originaria presunta se ha producido en Ourense, el Juzgado de lo Social de tal localidad era competente territorialmente...">.

Por otra parte, junto a que el INSS-Ourense también pudo haber remitido a su homólogo en Pontevedra la solicitud del beneficiario sobre el complemento litigioso a efectos de decidir sobre dicha pretensión en lugar del acuerdo denegatorio presunto que adoptó, y en relación con el fraude alegado por la parte recurrente sobre la certificación de empadronamiento del actor en Ourense, con el fin de obtener una solución rápida a su pretensión ante los órganos jurisdiccionales de esta ciudad, recordamos la jurisprudencia cuando dice: ' El criterio del Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba con tal de que su libre apreciación sea razonada ( TC ss. 44/89 de 20-2 , 24/90 de 15-2 ), prevaleciendo la estimación realizada por el órgano jurisdiccional 'a quo' sobre la realizada por cualquiera de las partes de manera interesada ( TS ss. 29-1-1991 , 10-11-1999 ), porque en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas, una vez practicadas, no son de parte, sino del juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria', tal como ahora aconteció según revela la lectura del FD 3º de la decisión judicial impugnada.



TERCERO: La cuestión de fondo ha de seguir igual suerte adversa que la procedimental anterior de acuerdo con lo ya decidido por esta Sala en supuestos como el actual.

Así ( TSJ Galicia ss. 16-5-2012 , 1-5 , 23-9-2016 , 27-4-2018 /rr. 4599-2008, 4866-2015, 1222-2016, 5309-2017), relativa a pensión de viudedad pero aplicable también a la de jubilación, se indica: "< 1ª.- La jurisprudencia ( TS s. 22-11-2000 ), reproducida por esta Sala (ss. 15-11-2001 , 2-5-2005 ), declaró procedente el anticipo de la cuantía mínima legal de la pensión de jubilación (......) por la Seguridad Social española, sin perjuicio de las facultades de reintegro y cuando se desconozca el que pueda corresponder al sistema de protección concurrente, es decir, mientras el demandante no tenga reconocida ni cuantificada pensión en otro país extranjero, con base en que 'la argumentación utilizada por la Entidad recurrente al representar una cuestión de la exclusiva competencia y responsabilidad de los sistemas de protección concurrentes, cual es su falta de coordinación, en modo alguno debe hacerse recaer sobre la persona del beneficiario...'. 2ª.- También afirmamos ( ss. 15-10-2004 , 2-5-2005 ) que cuestión diversa sería la existencia de resolución por Seguridad Social de Venezuela declarativa del derecho y de su importe, aunque incumpliera su obligación de pago (......), porque entonces no procedería el anticipo a cargo del sistema español de Seguridad Social, porque: '...(a) en hermenéutica literal, por la norma ( art. 13.3 RD 3.475/2.000 de 29-12 , que reitera el art. 13.3 RD 2064/99 ) se refiere a pensiones «reconocidas» y no a pensiones «percibidas»; (b) en clave finalística, porque -creemos- la intención del legislador es tan sólo la de establecer un complemento que garantice al beneficiario la diferencia necesaria hasta el mínimo en tanto resida en España, pero no hay dato alguno que permita colegir como finalidad del precepto la de consagrar la responsabilidad subsidiaria de la Seguridad Social española ante los posibles impagos de las Entidades Gestoras extranjeras, a manera de fondo de garantía; (c) en función de la doctrina jurisprudencial, porque la aplicación del complemento a mínimos mientras no se reconoce la pensión por el órgano competente de la Seguridad Social española va referido exclusivamente a la parte de pensión reconocida en España, en tanto que es inviable el anticipo a cargo de la Entidad Gestora española, según se viene proclamando desde la STS 20/12/91 Ar. 9274 ( STS 22/11/00 Ar. 20011429); y (d) en último término, porque si prosperase la tesis recurrente, es claro que los beneficiarios ni siquiera acudirían ya a la lógica solución de reclamar administrativa y judicialmente el abono de la pensión antes los organismos extranjeros'.

3ª.- Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ( TS s. 22-11-2005 ), que ya hemos aplicado ( ss. 3-11-2006 , 16-2-2007 ), afirma el derecho al complemento litigioso en casos como el actual, en base a: I) La finalidad esencial de los complementos a mínimos ( art. 50 Ley General de Seguridad Social ), que es 'garantizar unos ingresos suficientes, por bajo de los cuales se está en situación legal de pobreza, a toda persona que dedicó su vida al trabajo, ocurrida la contingencia que le separa de la actividad'. II) La interpretación del artículo 13.3 de los Reales Decretos de revalorización (ahora, el alegado artículo 14.3 RD 1794/2010 ) que fijan los incrementos de pensiones para cada año cuando, en el supuesto de pensiones reconocidas en aplicación de normas internacionales -de que se trata-, ha de hacerse en el sentido de que 'se garantiza al beneficiario, en tanto resida en territorio español, el complemento necesario si la suma de los importes reales de las pensiones, reconocidas tanto en virtud de la legislación española como extranjera, fuese inferior al importe mínimo de la pensión de que se trate' -particular no discutido-, toda vez que 'la norma está referida a importes reales de las pensiones, no a las ideales derivadas del reconocimiento aunque no se dé la efectividad' , porque 'es con dichos importes reales con los que el beneficiario debe atender a sus necesidades que no pueden verse satisfechas con el importe de utópicas pensiones reconocidas y que no son satisfechas y por las que, en tanto no se hagan efectivas, tampoco han de soportar cargas fiscales'">.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª ANTONIA E GARCÍA PUERTAS en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, de 20 de noviembre de 2017 en autos nº 616/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.