Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1381/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002215
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001381 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000749 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carlos
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TRANSPORTES PEÑA BURELA,S.A. , FRIGORIFICOS COSTA
NORTE SA , TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES SL , TAMEGA, S.L. , FISTERRA T.I.G.,S.L. , ADMON
CONCURSAL FISTERRA TIG( Darío ) , ADMON CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL( Darío ) , LUCENSE
DE SERVICIOS LOGISTICOS SL , Efrain , Emiliano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , MARIA ESTHER
SEGURA ESPINOSA
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001381/2018, formalizado por el LETRADO D. XOSÉ RAMÓN
PÉREZ DOMÍNGUEZ, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia número 14/2018 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000749/2017,
seguidos a instancia de Carlos frente a FOGASA, TRANSPORTES PEÑA BURELA,S.A., FRIGORIFICOS
COSTA NORTE SA, TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES SL, TAMEGA, S.L., FISTERRA T.I.G.,S.L.,
ADMON CONCURSAL FISTERRA TIG( Darío ), ADMON CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL ( Darío ),
LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS SL, Efrain , Emiliano , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos presentó demanda contra FOGASA, TRANSPORTES PEÑA BURELA,S.A., FRIGORIFICOS COSTA NORTE SA, TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES SL, TAMEGA, S.L., FISTERRA T.I.G.,S.L., ADMON CONCURSAL FISTERRA TIG( Darío ), ADMON CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL( Darío ), LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS SL, Efrain , Emiliano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 14/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La empresas Fisterra TIG SL y Grupo Tamega S.L fueron declaradas en situación de concurso voluntario por auto de fecha 24 de junio de 2011 (procedimientos 759/11 y 761/119, abriéndose la fase de liquidación en fecha 6 de marzo de 2017. En fecha 11 de mayo de 2017, el citado juzgado dictó auto acordando acoger las medidas de extinción de las relaciones laborales de la empresa Fisterra Tig con un colectivo de trabajadores en un ERE concursal previo, entre los que se encuentra el demandante.

SEGUNDO.- La extinción del contrato autorizada en el auto citado fue comunicada al trabajador, a medio de carta del siguiente tenor literal: 3 'Muy S/Sr. mío: Por la presente le comunico que el Juzgado de Lo Mercantil de Lugo, en el procedimiento concursal de esta empresa tramitado con el número 761/2011, dictó auto con fecha 11 de mayo de 2017 , aprobando la medida colectiva de extinción de contratos de trabajo de toda la plantilla de la empresa, solicitada al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Tal y como se expuso a sus representantes en el periodo de negociaciones del ERE, las causas de la medida son económicas y productivas. Como usted conoce la empresa se encuentra en fase de liquidación, lo que conlleva el cese de actividad; lo que implica la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla de forma gradual. Y que de no adoptarse la medida extintiva, no se podrán asumir los compromisos salariales con los trabajadores, ni con las Administraciones públicas, con el consiguiente perjuicio para la masa del concurso. A mayores la sociedad presenta perdidas por importe de 546.109,88 euros en el ejercicio 2015 y de 952.303,92 euros en el P y G provisional de 2016. La quo hace que la situación insostenible con la carga laboral existente.

Siendo usted uno de los trabajadores afectados por la citada medida, le comunicamos, que en cumplimiento del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores y de conformidad con la resolución judicial citada, la extinción de su contrato tendrá efectividad desde el día 1 de Agosto de 2017. De conformidad con lo que establece el artículo 51 del ET , le comunicamos asimismo que la indemnización que le corresponde, pactada en el acuerdo alcanzado, es de 20 días par año de servicio con un máximo de doce mensualidades, y asciende a 5.922,72 euros. Y teniendo en cuenta que la empresa ha sido declarada en situación de concurso de acreedores y de conformidad con lo que establece el art. 33 del ET , usted podrá solicitar directamente del Fondo de Garantía Salarial, el abono de la indemnización hasta el límite legal establecido en el citado precepto.

A partir de la fecha de efectividad de la extinción, podrá solicitar la correspondiente prestación de desempleo, para lo que ponemos a su disposición la documentación precisa, Muy atentamente,'. 4

TERCERO.- El trabajador prestó servicios para las e mpresas Grupo Tamega, SL, Transportes Peña Burela, Frigoríficos Costa Norte S.A., Trabajos Y Servicios Exteriores S.L., y Fisterra Transportes Internacionales de Galicia S.L.U Parte de los trabajadores de la Fisterra Internacionales de Galicia y Grupo Tamega fueron contratados por la empresa Lucense de Servicios Logísticos S.L., al adquirir esta por escritura de compraventa de fecha 4 de agosto de 2017 una unidad productiva de dichas empresas.

CUARTO.- El 11 de septiembre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción de la demanda formulada por D Carlos , contra la empresa GRUPO TAMEGA S.L., FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA, SLU, ADMINISTRACIÓN 11 CONCURSAL GRUPO TAMEGA S.L., FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA SLU, LUCENSE DE SERVICIOS LOGÍSTICOS, S.L., D Efrain , D Emiliano , TRANSPORTES PEÑA BURELA S.A., FRIGORÍFICOS COSTA NORTE S.A., TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absuelvo a todos los demandados sin entrar conocer del fondo del asunto, para lo que es competente, en su caso, el juzgado del concurso.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, don Carlos , la sentencia de instancia que desestimó su demanda sin entrar en el fondo de la cuestión debatida, acogiendo la excepción de incompetencia de la Jurisdicción social para conocer del presente litigio, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, en primer lugar, con amparo en el art. 193.a) LRJS denuncia la infracción del art.

2.a) LRJS para 'reponer los autos al momento en que se cometió la infracción denunciada', no obstante lo cual en el suplico pretende que 'estimando el presente recurso, se revoque la dictada por el Juzgado de instancia, con pronunciamiento en todo conforme con la súplica de la demanda de instancia y con los efectos legales derivados de tal declaración', siendo la súplica de la demanda rectora 'se declare la nulidad del despido con readmisión al puesto de trabajo y abono de salarios de tramitación, subsidiariamente la improcedentica del despido efectuado con abono de la indemnización legal correspondiente'. El recurso ha sido impugnado por FISTERRA TIG SLU y GRUPO TAMEGA SL, y por LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS S.L.

Es doctrina reiterada del propio Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal ( art. 74.1 LRJS ), de modo que en aplicación del art. 238.3 y 240 LOPJ tal remedio exige no solo que se haya producido una infracción de normas esenciales del procedimiento sino que además tal infracción genere indefensión para la parte que denuncia dicha infracción. Igualmente es doctrina reiterada que en el análisis de la cuestión competencial, en el cual la Sala goza de autonomía absoluta para valorar todo el material probatorio obrante en los autos quedando obligada a conocer de la cuestión sin someterse a los estrictos límites formales del recurso de Suplicación, no quedando vinculada a las alegaciones de las partes, sino que permite el análisis del total material probatorio existente en autos, tal como tiene sentado de forma reiterada la doctrina de nuestro más Alto Tribunal ( SSTS 23/1/90 y 1/3/90 entre otras), lo cual lleva a sentar las siguientes premisas fácticas: 1.- Se admiten y tiene por reproducido el relato fáctico de la resolución de instancia. 2.- El actor venía prestando servicios para la codemandada FISTERRA TIG SL habiendo prestado servicios para las codemandadas que se citan en el HDP 3º de la recurrida. 3.- La empleadora fue declarada en concurso voluntario por auto de 24/6/11 del Juzgado de lo mercantil de Lugo , y con fecha 1/5/17 dicho Juzgado de lo mercantil dicto auto acordando acoger las medidas de extinción de las relaciones laborales de la empresa FISTERRA TIG con un colectivo de trabajadores en el cual se hallaba incluido el actor. 4.- Por escrito se le comunico al actor la decisión extintiva de su contrato de trabajo. 5.- La codemandada LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS S.L., adquirió el 4/8/17 una unidad productiva perteneciente a GRUPO TAMEGA y a FISTERRA INTERNACIONAL DE GALICIA, contratando a algunos trabajadores de dichas mercantiles. 6.- La venta de tal unidad productiva fue aprobada por el Juzgado de lo Mercantil, en la cual se establecen las responsabilidades de la compradora y la obligación de subrogar a veinticinco trabajadores de la o todos los que continúen prestando servicios para la concursada de ser inferior a 25, en el momento de la venta de la unidad productiva, habiendo subrogado la compradora a más de treinta trabajadores.

Con los datos expuestos, se evidencia que la parte actora ejercita ante la jurisdicción social una acción de despido con fundamento en la existencia de un grupo de empresas y en la existencia de sucesión de una unidad productiva por parte de la codemandada LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS S.L, habiendo establecido este Tribunal en diversas resoluciones que en relación con la existencia de grupo de empresas la doctrina de distintos Tribunales señala que: a) la competencia para conocer del asunto es del Juez mercantil - esto es, que la cuestión del grupo de empresas se dilucide ante aquél y no ante la jurisdicción social cuanto existe ya la declaración del concurso, y ello con apoyo en la reforma del art. 64.5 LC dada por la L.

38/2011 de 10 de octubre, donde se introdujo la posibilidad de analizar en el concurso la intervención de otras personas físicas o jurídicas que puedan formar unidad empresarial con el concursado, así como en atención a evitar la posibilidad de resoluciones judiciales contradictorias entre la jurisdicción social y la mercantil ( art.

9.3 CE ); en tal sentido se pronunció la STSJ Andalucía (Sevilla) de 25/2/2015(Recurso: 448/2014 ) con cita expresa de la STSJ del País Vasco de 29/9/2014 ; b) En el marco de la extinción de relaciones laborales dentro del concurso, y respecto solo de aquellas cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, el trabajador tiene a su alcance el incidente laboral concursal para cuyo ejercicio está legitimado el trabajador afectado y resulta competente el citado órgano jurisdiccional (mercantil), pero, en ningún caso, tiene el trabajador el ejercicio de la acción individual de despido dirigida a combatir la decisión extintiva en sí misma, pues la resolución del juez mercantil, en tanto en cuanto declara la extinción de los contratos de trabajo afectados por el despido colectivo, tiene efectos de cosa juzgada. En apoyo de tal tesis la STSJ MADRID de 8/7/2014 con cita de diversas resoluciones de TTSSJJ, entre otros, Galicia de 6.11.2009 ; de la Comunidad Valenciana de 19.4.2011, rcud nº 584/2011 ; de Andalucía, Granada de 8 febrero de 2012, rec nº 2626/2011 ; de Cataluña de 15.10.2012, rcud nº 4357/2012 , concluyendo que se trata de 'un incidente de objeto limitado, que, en tal calidad, deberá circunscribirse a los extremos intrínsecos a la relación jurídica individual - léase antigüedad o salario regulador -, de manera que no tendrán cabida en el aquellas materias que excedan de la misma, como aquí acaece, pues en definitiva alcanza a la concreción de la existencia de un grupo de empresas en el seno del concurso voluntario presentado por una de ellas'. C) Igualmente la STSJ de Murcia, analizando la cuestión ante resolución impugnada del Juez mercantil, de 24 de septiembre de 2012 señala que 'el incidente concursal laboral promovido por el actor tiene un objeto limitado pues se limita a las cuestiones relacionadas con la relación individual de trabajo, no pudiendo cuestionarse en el mismo quien ostenta la condición de empresario, (...), pues tal dato ha sido resuelto por el auto del Juzgado de lo Mercantil, [en el auto de extinción de relaciones laborales] dato que tan solo puede ser cuestionado por la vía de la impugnación colectiva, a través del recurso de suplicación'. Es decir que cuando se ha producido la extinción de contratos en ERE concursal, la impugnación del mismo es competencia del Juzgado Mercantil sin que quepa acudir a impugnar como despido ante la jurisdicción social dichas extinciones al socaire de la existencia de un grupo de empresas conformado por la mercantil empleadora directa y otra u otras vinculadas con la misma toda vez que la existencia del grupo empresarial puede y debe ser analizada en el ERE Concursal.

Más recientemente dicha cuestión es resuelta por la STS 21/6/2017 que señala que 'los mecanismos procesales de reacción frente a la decisión del juez del concurso de autorizar el despido colectivo se regulan en el apartado 8 del art. 64 L, a cuyo tenor, «Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales. Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación». Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC 5. Este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo. Tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez «la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada.

A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación.

Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas». En consecuencia, la impugnación del cese del actor es competencia del Juzgado de lo mercantil sin perjuicio de los recursos que frente a sus resoluciones puedan interponerse y sin que se altere dicho orden competencial por la alegación de existencia de un grupo de empresas entre al concursada y otras mercantiles o personas físicas, por lo tanto es de aplicación lo dispuesto en el art. 3 h) de la LRJS , lo que conlleva la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la acción de despido que se plantea.



SEGUNDO.- En cuanto a la existencia de sucesión empresarial, el análisis de dicha cuestión tampoco altera la competencia de la jurisdicción del Juez Mercantil toda vez que la Ley Concursal, cuando regula la liquidación de la concursada en el Artículo 146 bis relativo a 'Especialidades de la transmisión de unidades productivas' señala expresamente que '1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte'. En el presente supuesto se estableció, con aprobación del Juez Mercantil, que de una parte se trataba de mantener la unidad productiva operativa para no desvalorizarla, que se transmitiría la misma con un número concreto de trabajadores (25) o los que estuvieran prestando sus servicios en la misma de ser menos, y de esta propuesta tuvo conocimiento igualmente la representación legal de los trabajadores; por lo tanto, la adquirente de dicha unidad productiva solo venia obligada a asumir dicho número de trabajadores, aunque asumió uno incluso superior, y dentro de dicho grupo de trabajadores no consta que estuviera prestando sus servicios el actor en el momento de la subrogación, constando por el contrario la extinción de su contrato en el ERE concursal y notificada tal extinción al mismo con efectos de 1 de agosto, siendo así que la transmisión se produce con efectos del cuatro de agosto, otorgamiento de la escritura de venta, y existiendo autorización judicial expresa para dicha venta en los términos ofertados por la compradora, a medio de providencia de 28/7/17, entre cuyos términos está el límite numérico de trabajadores a subrogar, por lo tanto, son dichas decisiones las que pudieron ser impugnadas ante la jurisdicción Mercantil, sin que quepa impugnar ante la Jurisdicción social el cese del actor producido en el ERE Concursal en base a cuestiones posteriores ajenas a dicho cese, por no ser competencia de este orden Jurisdiccional.

Por ultimo señalar que la denuncia normativa que se efectúa no va seguida de la petición de pronunciamiento adecuado, por cuanto, al no haberse analizado el fondo de la cuestión debatida quedando impreguzgado, el acogimiento del recurso implicaría reponer los autos al momento de haberse dictado la resolución de instancia al objeto de que se resuelva la cuestión de fondo no resuelta, petición que no se efectúa por el recurrente, razones todas por las que se desestima el recurso y se mantiene el fallo recurrido.

La desestimación de este primer motivo, hace innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso, fácticos y jurídico.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Carlos contra la sentencia dictada el 12/1/18 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO en autos Nº 748-17 sobre DESPIDO contra GRUPO TAMEGA SLU, FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICAI SLU, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL Y FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA SLU, LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS SL., Efrain , Emiliano , TRANPORTES PEÑA BURELA S.A, FRIGORIFICOS COSTA NORTE S.A, TRABAJOS Y SERVICOS EXTERIORES SL y FOGASA resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.