Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1395/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002877 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001395 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000711 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Sonia
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
RECURRIDO/S D/ña: OHL SERVICIOS INGESAN SA, ADMON CONCURSAL DE LINORSA SA
(CONVENIA PROFESIONAL SLP) , LIMPIEZAS DEL NOROESTE SA
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA
Ilmo. Sr. D.JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1395/2018, formalizado por Sonia , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 711/2017,
seguidos a instancia de Sonia frente a OHL SERVICIOS INGESAN SA, ADMON CONCURSAL DE LINORSA
SA (CONVENIA PROFESIONAL SLP), LIMPIEZAS DEL NOROESTE SA, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sonia presentó demanda contra OHL SERVICIOS INGESAN SA, ADMON CONCURSAL DE LINORSA SA (CONVENIA PROFESIONAL SLP), LIMPIEZAS DEL NOROESTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª. Sonia , ha venido prestando servicios para la empresa codemandada LIMPIEZAS DEL NOROESTE S.A.0 (LINORSA) como limpiadora, en los colegios públicos de Ourense, desde el 2-9-2013, durante los cursos escolares 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 y 2016/2017. La relación laboral se articuló a medio de contratos de trabajo para obra o servicio determinado, en los siguientes periodos: del 2-9-2013 al 30-6-2014; del 1-9-2014 al 30-6-2015; del 1-9-2015 al 30-6- 2016 y del 1-9-2016 al 30-6-2017. Dichos contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.



SEGUNDO.- La empresa LINORSA fue adjudicataria del servicio de limpieza de los colegios públicos de Ourense, hasta el curso 2017/2018. Desde Septiembre 2017, la adjudicataria de dichos servicios es la demandada 'OHL SERVICES-INGESAN S.A.'

TERCERO.- La actora no fue llamada para prestar sus servicios en el curso 2017/2018.

CUARTO.- En reclamación de su derecho a que se le reconociese una jornada a tiempo completo, la actora formulo demanda contra la empresa LINORSA, dando lugar a los autos n° 751/16, tramitados en el Juzgado de lo Social n° 3 de esta Ciudad, en los cuales recayó Sentencia el 16-1-2017 , estimatoria de la demanda. Dicha Sentencia figura incorporada a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

QUINTO.-La actora no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da. Sonia contra la empresas, OHL SERVICIES INGESAN SA debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 1-9-2017 y en consecuencia condeno a la demanda OHL SERVICES INGESA S.A. a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 5139,28.¬€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Asimismo debo absolver y absuelvo a LIMPIEZAS DEL NOROESTE S.A de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda, declarando improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 1-9-2017 y en consecuencia condena a la demanda OHL SERVICES INGESA S.A. a soportar las consecuencias legales de dicha declaración [opción por la readmisión de la trabajadora o indemnización en la cantidad de 5.139,28. €]; absolviendo a la codemandada LIMPIEZAS DEL NOROESTE S.A. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante al objeto de obtener la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la calificación del despido, interesando que se declare nula la extinción de su contrato, articulando al efecto y por el cauce de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tres motivos de recurso, destinando el primero a interesar la nulidad de la sentencia por vulneración de normas o garantías de procedimiento, el segundo a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- El primero de los motivos de recurso lo articula parte recurrente al amparo del artículo 193.a), de la LRJS , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión. Se alega por la parte recurrente que la reposición de los autos se solicita por haberse vulnerado lo dispuesto en los artículos 55.5 del ET , 108.2 y 181.2 de la LRJS , art. 5.c) del Convenio n° 158 de la OIT, al haberse producido indefensión a la parte denunciante por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad, garantizado por el artículo 24.1 da CE , tal se interpreta por la doctrina del TC.

Con carácter previo debe advertirse el error en cuanto al cauce procesal de amparo por el que se articula el motivo de recurso, pues la denuncia efectuada tiene su adecuado encaje en el amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , dado que la Sala puede declarar la nulidad del despido sin necesidad de devolver los autos al Juzgado de procedencia, pues el posible error padecido en cuanto a la calificación del despido, en ningún caso entraña infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, sino en todo caso la infracción de una norma sustantiva a denunciar por el cauce del apartado c) del mencionado art. 193 de la LRJS , como la parte recurrente efectúa en el tercero de los motivos de recurso, el cual debe entenderse acumulado al primero y dar una respuesta conjunta a los mismos.

Esto sentado, la parte recurrente funda la nulidad de su cese en haber presentado una demanda, estimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense a medio de sentencia de fecha 17 de enero de 2017 , sobre reclamación de ampliación de jornada, demanda planteada contra la que entonces era su empresa, la codemandada LIMPIEZAS DEL NOROESTE S.A. (LINORSA), alegando que no fue subrogada por la nueva adjudicataria del servicio por haber planteado dicha reclamación, por lo que su cese fue discriminatorio.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso de suplicación consisten en determinar si la falta de llamamiento de la trabajadora, cuando se produce la subrogación en el servicio de limpieza de los Colegios Públicos de Ourense, puede ser calificada de nula, por constituir una represalia por parte de la empresa demandada derivada del ejercicio por parte de aquella de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos, al haber planteado reclamación sobre ampliación de jornada, tal como sostienen en su recurso; o si, por el contrario, tal como se declara en la sentencia recurrida, no existió represalia alguna, como se razona en el fundamento de derecho segundo 'in fine', de la resolución impugnada.

El análisis de la censura jurídica que se denuncia lleva a la Sala a la conclusión de que procede desestimar el recurso de la actora, considerándose por la Sala que la falta de llamamiento en el momento de la subrogación es ajena a toda idea de represalia, tal como proclama la sentencia recurrida, y ello con fundamento en las siguientes consideraciones: 1ª.- Tal como ha declarado este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/ abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )' E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8 )...' 2ª.- De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004, entre otras- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/ octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001 , de 18/julio AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995, de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (197644), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales' En fin, señala el Tribunal Constitucional, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho - por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre - .

3ª.- Y en el presente caso, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se desprende la existencia de indicios que permitan apreciar que el no llamamiento de la actora por la nueva adjudicataria del servicio de limpieza haya podido tener por causa la infracción de un derecho fundamental y, en concreto, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24 CE ) por haber reclamado judicialmente su derecho a la ampliación de jornada. En efecto, en el presente caso, la Magistrado de instancia ni tan siquiera ha encontrado indicios de represalia alguna, pues afirma en el fundamento de derecho segundo de su resolución 'in fine', que ni tan siquiera consta acreditado que la nueva adjudicataria del servicio conociera la existencia de de dicho procedimiento, por lo que difícilmente la falta de llamamiento puede ser debida a dicha reclamación judicial. Y es que si bien es cierto que la actora planteó en el año 2017 demanda instando la ampliación de jornada, también lo es que dicha demanda iba dirigida contra la que entonces era su empleadora, la empresa LINORSA, pero no contra la nueva adjudicataria del servicio de limpieza de los Colegios Públicos de Ourense, que ni tan siquiera fue parte en dicha procedimiento, de ahí que dicha reclamación judicial no constituye indicio alguno de discriminación frente a la nueva adjudicataria del servicio, que ni tan siquiera conocía la existencia de dicho procedimiento, por lo que puede concluirse que no concurre la denunciada vulneración de un derecho fundamental, pues la parte demandada ha realizado una razonable prueba, tras desplazarse hacia ella la carga probatoria, de la no concurrencia de móvil discriminatorio en la falta de llamamiento de la actora, por entender que la relación laboral con ella no estaba viva, dada la naturaleza del contrato de obra o servicio que tenía con la anterior adjudicataria.

Dándose estas circunstancias, no puede apreciarse que la falta de llamamiento de la actora se hubiese producido como represalia frente a una actuación de la demandante encaminada a obtener la tutela de sus derechos. Por ello, no existiendo ningún otro indicio que permita pensar en una intención de represalia por parte del empleador, no hay duda de que su cese como despido improcedente, fue correctamente calificado por la Magistrada de instancia, con las consecuencias legales inherentes a tal calificación ( art. 55. 4 y 56 ET ).



TERCERO.- Subsidiariamente, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso al amparo del art. 193.b) de la LRJS , con el fin de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, solicitando la adición al relato fáctico de un hecho probado nuevo, como ordinal séptimo, proponiendo el siguiente texto: 'SÉTIMO.- 'El 29/8/2017 la empresa Linorsa mandó un correo electrónico a la empresa OHL con un archivo adjunto en el que consta la plantilla de la limpieza de los colegios públicos de Ourense: en dicho cuadro la trabajadora demandante aparece con una antigüedad de 1/9/2016.' La revisión que se interesa de ambos hechos no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL - actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, puesto que la sentencia de instancia, conforme al hecho probado primero, ya parte de una antigüedad de 2 de septiembre de 2013, y respecto de la antigüedad que figuraba en el texto alternativo, precisamente por no ajustarse a la realidad contractual los datos facilitados por LINORSA, el despido de la actora fue declarado improcedente, de modo que el texto propuesto resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

Finalmente, por el cauce correcto del apartado c) del art. 193 de la LRJS se denuncia la misma infracción normativa denunciada bajo el amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , ya examinada en el primero de los motivos de recurso, por lo que nos remitimos a los razonamientos contenidos al examinar ese primer motivo de recurso.

Por todo lo expuesto, al no haber incurrido la resolución impugnada en las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante y la confirmación del fallo impugnado. Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora DOÑA Sonia , contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de Ourense , en los presentes autos 711/2017, seguidos sobre despido, a instancia de la referida recurrente, frente a las codemandadas OHL SERVICIES INGESAN SA y LIMPIEZAS DEL NOROESTE S.A. (LINORSA), confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.